某某与某某、中国电信股份有限公司大丰分公司等合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏09民终4234号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月1日生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。 被上诉人（原审被告）：***，女，1988年10月14日生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。 被上诉人（原审第三人）：中国电信股份有限公司大丰分公司，住所地在江苏省盐城市大丰区幸福**大街道**号。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，江苏涤非律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：大丰千岛数码电子产品，住所地在江苏省盐城市大丰区人民**路**号6号。 负责人：***，该中心经营者。 委托诉讼代理人：**，男，该中心员工。 上诉人***因被上诉人***、中国电信股份有限公司大丰分公司（以下简称中国电信大丰公司）、大丰千岛数码电子产品中心（以下简称千岛数码中心）合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2017)苏0982民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人***、被上诉人***、被上诉人中国电信大丰公司的委托诉讼代理人**、被上诉人千岛数码中心的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人***承担本案一审及二审的全部诉讼费。事实与理由：***的职务行为的特征，让社会稍有法律常识的人便能识别出来。登录江苏电信业务支撑系统的口令、密码、员工工号，可办理过户的特别授权等等。一审法院对上诉人申请调查的内容不作为，且未在满一个月时书面通知上诉人变更合议庭成员，未提前五天书面通知上诉人，未履行法定书面手续，程序违法。二审审理中，***补充：1.销售方提供的移动终端是能够使用的产品，这个产品更新换代特别快，协议书的期限是三年，正好就是4G推广时间。本案审理一定不能脱离通信行业，江苏移动在2013年9月份推广4G。2.案涉手机卡显示：天翼3G互联网手机，128K，2013（年份）盐城地区，标识代码10130010051570013417W。3.宣讲队当时表述：广大用户支付的1100元资金放在用户电话号码对应的账号（中国电信）上，最近几天有短信回复在用户手机上，国有企业绝对安全可靠。平板及手机为赠品，开卡的50元可以付现金。***曾经起诉中国电信大丰公司，中国电信大丰公司称未收到这1100元。短信是虚构的，发短信是为了配合推销退市产品，大量抛撒低值生活用品是为了吸引眼球。4.成交地址是室外搭建的舞台，老电信大楼西侧；收款时间：前一天上午约十点钟；交货时间：前一天上午十一点钟；货物内容：完整的终端系统，即装有芯片卡的手机（能通话）；平板系统一块。其它物品：面纸、牙刷等低价的生活用品。“签约”时间：第二天下午约四点钟。收款方式：上诉人是刷的中国银行的借记卡（卡号62×××65）。收款账号、收款POS机的主人身份，有待确认。5.一审合议庭成员变更没有书面提前通知上诉人，且一审将卷宗移送扫描时候没有把上诉人的调查收款POS机的主人是谁的申请书放进去。 ***辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。 中国电信大丰公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求和理由不明，其所陈述的相关理由不能成立，应予驳回。上诉人与千岛数码中心以及中国电信大丰公司之间的购买产品和购买电信服务产品法律关系已经得到了（2016）苏0982民初680号生效判决书确认。上诉人又以同样的事实、同样的法律关系、不同的主体向大丰法院再次提起诉讼，请求确认两份合同无效，既无事实依据也无法律依据。上诉人以1150元在千岛数码中心购得智能手机、平板电脑电子设备，后购买中国电信大丰公司手机卡一张，该卡为千岛数码中心以员工***的名义先行办理，后变更登记而形成与电信公司之间的电信服务关系。***与电信公司签订的电信服务合同，以及***与上诉人办理变更登记后上诉人与中国电信大丰公司形成的电信服务关系，这两份合同均不违反法律的禁止性规定，属于合法有效的合同。上诉人要求确认无效无事实和法律依据。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人认为其一审要求法院调查而法院未调查的情况，并不存在程序违法，因为上诉人所缴纳的1150元系由千岛数码中心收取，且千岛数码中心向上诉人出具了收据。千岛数码中心并未否认该项事实。上诉人要求调查刷卡POS机的请求与本案没有关系。且如果上诉人认为要调查资金去向，其可以凭身份证件到其银行卡开户行调取银行流水，不属于法院必须调查的事实，其要求法院调查无法律依据。关于合议庭组成人员变更问题，当天合议庭成员变更，庭审之前审判长告知了上诉人合议庭组成人员，并向上诉人告知了在法庭上享有的权利义务，询问了上诉人是否申请回避，上诉人表示不申请回避，有庭审记录在案。且一审合议庭所有组成人员与本案不存在利害关系和应当回避而未回避的情形。因此，一审程序并不违反法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 千岛数码中心辩称：千岛数码中心的宣传销售方式正确，没有违法行为，手续齐全，请求驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.确认2014年1月21日***与中国电信大丰公司签订的电信业务服务协议无效；2.确认2014年1月21日***与***达成的电信业务转让协议无效。 一审法院认定事实：***系千岛数码中心员工。中国电信大丰公司委托千岛数码中心销售手机卡。2014年1月21日，千岛数码中心举办中国电信手机卡促销活动，因活动当天手机卡销售量较大，开户程序又较为繁琐，为方便销售，千岛数码中心遂以***名义开户若干张中国电信手机卡，用于促销活动现场销售给客户，并通知客户于次日到其营业点办理中国电信手机卡客户名称变更登记。同日，***在千岛数码中心举办的中国电信手机卡促销活动现场以1100元购得智能手机、平板电脑等电子设备，以50元购得号码为153××××6398的中国电信手机卡。该手机卡登记的客户名称为***，登记日期为2014年1月21日，业务名称为“**49云卡及叠加包变更”业务，业务服务协议编号为1520xxx****x37。2014年1月22日，***到千岛数码中心处办理了中国电信手机卡客户名变更登记，手机卡客户名称由***变更为***，业务服务协议编号变更为1520xxx****x25，业务名称、业务服务协议内容未变更。事后，千岛数码中心将***购买中国电信手机卡支付的50元交付给了中国电信大丰公司。 ***购买号码为153××××6398的中国电信手机卡，办理“**49云卡及叠加包变更”业务后，使用该卡至今，每月均向中国电信大丰公司缴纳话费。案件审理中，***明确表示会继续向中国电信大丰公司缴纳话费，继续使用该手机卡。 一审法院认为，虽然本案***与中国电信大丰公司形式上签订了电信业务服务协议，与***形式上存在电信业务转让协议，但实际是中国电信大丰公司与***签订了电信业务服务协议，该电信业务服务协议是双方当事人真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”***与中国电信大丰公司形式上的电信业务服务协议、***与***形式上的电信业务转让协议均不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，因此，***的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费80元，由***负担。 二审中，上诉人提供了以下证据：证据一、***的卡号为62×××65的中国银行卡一张，证明资金付出。证据二、案涉手机芯片一个，证明给上诉人的产品是退市的产品，属于商业欺诈。 对上诉人提供的证据，***的质证意见为：***办理业务的时候电信公司只有3G卡，市场上还没有4G的卡，办好后案涉手机卡可以去营业厅升级为4G卡；中国电信大丰分公司的质证意见为：对办卡的真实性及上诉人付款给千岛数码中心的事实没有异议，是以***名义办卡后过户给上诉人的；千岛数码中心的质证意见为：上诉人不是直接付给千岛数码中心的，是在宣传现场直接刷卡的。 本院认为，上诉人提供的证据的真实性可以认定，但上诉人提供的银行卡与手机芯片与上诉人要求确认案涉协议无效的诉讼请求不具有关联性。 本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审中的争议焦点为：上诉人要求确认2014年1月21日***与中国电信大丰公司签订的电信服务协议无效以及请求确认2014年1月22日上诉人与***签订的转让协议无效的请求有无事实和法律依据，是否应当支持？ 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案***与中国电信大丰公司形式上签订了电信业务服务协议，与***形式上存在电信业务转让协议，但实际是中国电信大丰公司与***签订了电信业务服务协议，对电信业务服务协议、转让协议的签订及内容***是明知和清楚的，该电信业务服务协议是双方当事人真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。故上诉人***要求确认协议无效的上诉请求，依据不足，本院不予采信。上诉人要求调查其刷卡付款的收款POS机的相关情况的申请，与本案处理无关联性，即使***申请后一审法院对此未依职权调查也并无不当。一审合议庭成员变更虽没有书面提前通知上诉人程序有瑕疵，但在开庭审理中法官已明确告知上诉人变更后的合议庭组成人员并询问上诉人是否申请回避，上诉人明确表示不申请回避，且一审合议庭成员亦不存在法律规定应当回避的情形，故一审判决不存在严重违反法定程序情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　胥　霞 二〇一八年六月十二日 书记员　　***