79中国华冶科工集团有限公司与天津市某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院

民 事 判 决 书

（2020）兵民终79号

上诉人（原审被告）：中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市。

法定代表人：刘玉军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王昕然，北京市大地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩雪，北京市大地律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：天津市**建筑工程有限公司，住所地天津市。

法定代表人：楼**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王成民，国浩律师（天津）事务所律师。

委托诉讼代理人：梁学敏，国浩律师（天津）事务所律师。

上诉人中国华冶科工集团有限公司(以下简称华冶公司）因与被上诉人天津市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同、借款合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第一师中级人民法院(2017)兵01民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华冶公司的委托诉讼代理人王昕然、韩雪，被上诉人**公司的委托诉讼代理人王成民、梁学敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

华冶公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请；2.鉴定费用由被上诉人承担；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决超出本案案由和管辖的范围。**公司提起本次诉讼的请求权基础为建设工程分包合同法律关系，一审法院却将双方发生的其他债权债务一并纳入本案审理，缺乏法律依据。2.一审判决对分包合同效力认定错误。一审判决以是否收取管理费为主要理由认定本案属于工程分包，而非劳务分包，缺乏事实和法律依据。**公司提供的主要服务就是工程劳务，涉案分包合同应认定为有效合同。3.一审判决将分包合同第20条界定为“管理费”条款，将总包价与分包价的价差界定为“管理费”，按照总包价确认分包工程造价，并判决“管理费”的60%支付给**公司，没有任何依据，致双方利益严重失衡，并使违反诚信原则的**公司获得分包合同范围外的巨额收益。（1）关于合同相对性问题。**公司并非总包合同的当事人，即使涉案分包合同无效，**公司作为实际施工人，也应依据兵团分院发回重审裁定明确的按照分包合同第20条结算条款的约定，向华冶公司或新疆海龙化纤有限公司（以下简称新疆海龙公司）主张给付。（2）关于总分包“价差”、“管理费”的认定和处理问题。即使分包合同无效，也并无法律规定该造价差的性质就是“管理费”，亦无法律规定该价差应由实际施工人享有。华冶公司已履行全部合同义务，一审判决亦认定华冶公司实施了具体的管理服务行为，故无论分包合同是否有效，**公司都无权主张该价差。此外，华冶公司不存在因合同无效或因违法分包而取得非法所得的情形。（3）当事人不应因合同无效和不诚信行为而获益。如果**公司因分包合同无效而获得超出合同有效可获利的工程款，则明显违反了“当事人不得因合同无效而获益”的基本原则。4.一审判决按照总包合同认定分包工程造价，属于对基本事实的认定错误，且其将“签证变更复印件”和缺乏证据支持的“争议项”全部认定为分包工程造价，没有事实和法律依据。本案应当选择“分包系数（签证变更全部不认可）”作为本案造价的认定基础,在“分包系数（签证变更全部不认可）”造价的基础上，对于缺乏合法有效鉴定依据的“争议造价”予以核减，不应全部计入造价。在“分包系数（签证变更全部不认可）”造价基础上，对于缺乏合法有效鉴定依据的部分“确定造价”亦应予核减。综上，涉案工程的分包造价应为56051829.42元。5.一审判决对于已付款数额的认定错误。经原一审期间双方核对确认，甲供材数额应为28702115.59元，已付款总额应为58482829.90元，不存在甲供材“重复计算”的问题。6.一审判决按总包合同约定的付款方式计算本案欠款利息，没有事实和法律依据。未完成分包结算和欠付工程款（如有）的责任不在华冶公司，**公司应当承担分包结算数额证明义务。此外，分包合同只是约定在完成分包结算后付款，并未约定具体时间，故应给予华冶公司必要的准备时间。7.一审判决华冶公司承担全部鉴定费用，没有任何事实和法律依据。**公司作为原告，负有证明其给付主张的法定义务。一审判决认定应由华冶公司承担举证责任，又要求**公司申请造价鉴定，错误分配双方的举证责任，错误认定本案鉴定费的承担方。**公司约三分之二的诉请未被一审法院支持，却未承担任何鉴定费用显失公允。

**公司辩称，1.一审法院对本案合并审理不违反法律禁止性规定。虽然**公司的多项诉请涉及到两个不同的法律关系，但都是基于同一法律事实产生，合并审理有利于查明案件事实，提高审判效率。2.上诉人与被上诉人签订的两份建设工程分包合同依法属无效合同。（1）**公司的分包形式是包工包料，超出了法律规定的劳务分包的范畴。施工过程中，**公司除自行采购的材料、设备外，确实使用了甲供材，并从华冶公司租赁钢管和扣件，但以上施工主材料款、租金的实际承担者并不是华冶公司，不能因为**公司使用了部分华冶公司提供的材料，而忽视华冶公司收取材料款和租金的事实，进而否认**公司包工包料施工、非属劳务分包。（2）**公司对涉案工程的主体结构进行了施工，超越了**公司的资质范围。分包合同以及《鉴定意见书》的内容均明确**公司施工的工程包含了主体工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，本案的两份分包合同应属无效。3.分包合同第5.3条明确约定双方的结算应以华冶公司与业主新疆海龙公司的总包结算价作为分包工程的结算价。分包合同第20条补充条款明确约定了分包系数，故一审判决按照总包结算价作为分包工程的结算价，扣除华冶公司的管理费，认定剩余款项是**公司应得工程款是公平合理的。4.关于分包工程造价的问题。分包合同第2条约定，只有华冶公司出具变更签证单，**公司才能去施工。华冶公司持有变更签证单原件却拒不提供，应当承担不利的诉讼后果，故列入争议项的工程造价，应当计入确定的工程造价。对于华冶公司要求核减鉴定报告中“确定造价”的项目，在其未提供有效证据的情况下，不应核减。5.一审判决对于已付款数额的认定准确。华冶公司已经向**公司支付工程款29381096元，甲供材应当为27820412元。经核对华冶公司提供的甲供材收、退料单，甲供材多计算了753197.99元。此外，**公司又提供了华冶公司未提供的收、退料单，该部分甲供材合计为退还128505.89元，以上合计甲供材为27820412元。6.华冶公司应当就逾期支付工程款的行为向**公司支付利息。涉案工程于2009年8月竣工验收合格。一审判决认定华冶公司向**公司应付工程款95%部分对应的利息自2010年8月25日起计付，剩余工程款部分对应的利息自2012年8月25日起计付，认定事实清楚、适用法律正确，应当维持。根据合同的独立性和合同主体的相对性，不论华冶公司从业主新疆海龙公司处实际取得多少工程款，都不影响其正常向**公司进行结算和付款，华冶公司以工程未结算为由拒绝承担利息支付义务，没有依据。7.一审判决认定鉴定费用由华冶公司承担，公平合理。**公司一审提交了华冶公司工程项目部盖章确认的9月23日结算书，已经尽到举证义务，华冶公司不认可，但未提供反驳证据。为查明事实，**公司申请司法鉴定，一审判决认定华冶公司欠付付**公司工程款，故理应由华冶公司承担本案鉴定费用。

**公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告吸收合并单位中冶集团华冶资源开发有限责任公司(以下简称“华冶资源公司”)分别于2007年9月10日、2007年10月15日签订的两份《建筑工程分包合同》无效；2.依法判令被告给付原告工程价款24985684.85元;3.依法判令被告向原告支付自2009年10月1日至2019年11月15日因其迟延支付上述工程价款而给原告造成的利息损失13028473元(24985684.85元×年利率5.15%÷365天×3697天);4.依法判令被告继续向原告支付自2019年11月15日起至实际给付之日止按每日3574.34元（24985684.85元×年利率5.15%÷365天）标准计算因其迟延支付上述工程价款给原告造成的利息损失；5.本案诉讼费、鉴定费由被告负担。

一审法院认定事实：一、2007年8月25日，华冶资源公司与新疆海龙公司签订两份《建设工程施工合同》，华冶资源公司承揽新疆海龙公司年产五万吨差别化粘胶短纤生产线项目二标段、三标段工程的施工。合同项下明确约定了工程名称、工程地点、工程内容、合同工期、合同价款与支付等具体条款。

二、2007年9月10日，华冶资源公司与原告**公司签订《建筑工程分包合同》，将其承建的纺练车间部分工程分包给原告施工，施工范围为纺练车间土建全部（不含楼、地面防腐）、水、电、暖及纺练周围支架。对该工程的分包计量计价约定为：分包合同的合同总价暂定2500万元，最终结算以华治资源公司和业主结算的土建主体部分结算值为准。分包合同工程价款支付，参照甲方与业主签定施工合同的付款方式（竣工验收后一年内支付至总造价的95%，余款两年内付清），纺练车间土建工程结算值为定额直接费乘以1.165系数（含税价），水、暖、电工程结算值为基价乘以1.45系数（含税价）。2007年10月15日，华冶资源公司与原告又签订一份《建筑工程分包合同》，施工范围为新疆海龙公司粘胶短丝工程中的污水处理厂工程。对该工程的分包计量计价约定为：分包合同的合同总价暂定1380万元，最终结算以华治资源公司和业主结算的土建主体部分结算值为准。分包合同工程价款支付，参照甲方与业主签定施工合同的付款方式，污水处理厂工程结算值为定额直接费乘以1.11系数（不含税价）。

三、2009年8月25日，新疆海龙公司五万吨差别化粘胶短丝生产线项目二标段、三标段工程全部经竣工验收合格（包含本案诉争工程），并交付新疆海龙公司使用。截止2012年6月11日前，新疆海龙公司向华冶资源公司支付二标段、三标段工程款共计127110624.29元。

四、新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称新疆宏昌公司）出具的宏昌建价鉴字（2019）00006号《工程造价鉴定意见书》（最终结论），鉴定意见为：按照总包合同约定，原告施工的新疆海龙化纤有限公司生产五万吨差别化粘胶短纤生产线项目的造价为41126331.10元，污水处理厂项目的造价为27641733.63元，合计68768064.73元；按照分包合同约定，上述二部分的造价分别为37273678.35元、25863488.25元，合计63137166.60元，上述两项工程总包价与分包价差额5630898.13元，围墙、地磅房项目造价为482302.07元，此次鉴定共产生鉴定费579000元，鉴定人员出庭费10048元。

五、本案诉争工程施工期间，华冶资源公司共计向原告支付工程款29381096元，由华冶资源公司提供的各项材料款合计27851564元，支付的工程料具租金399618.31元（475343.31元-22100元-53625元），以上合计57632278.31元。

六、2007年10月15日，华冶资源公司第一建筑分公司阿拉尔工程项目部向原告借款25万元，2008年6月21日，借款30万元，2008年5月14日收取原告安全保证金1万元，上述款项华冶资源公司至今未向原告偿还及退还。

七、2010年9月26日，被告华冶公司与华冶资源公司签订《合并协议》，华冶公司承继华冶资源公司在本工程中的权利义务。

八、原告相关资质等级为：抹灰作业分包劳务分包不分等级、混凝土作业分包劳务分包不分等级、钢筋作业分包劳务分包二级、砌筑作业分包劳务分包二级。

九、2012年6月，华冶公司曾向本院提起诉讼，要求新疆海龙公司向其支付涉案工程二标段、三标段的剩余工程款及利息。庭审中，华冶公司与新疆海龙公司均未对该项目二、三标段工程进行结算，华冶公司以新疆海龙公司委托的驰远天合工程造价咨询有限公司作出的工程结算值147280481.83元作为起诉依据，但该结算值并未得到新疆海龙公司的认可，新疆海龙公司亦不认可按照上述结算值与华冶公司进行工程结算，但自认欠付华冶公司工程款18896021.19元。最终本院于2012年11月16日作出（2012）新兵民一初字第00002号民事判决书，以新疆海龙公司庭审中自认判决新疆海龙公司向华冶公司支付剩余的工程款18896021.19元，并支付相应的利息。后新疆海龙公司在2013年进入企业破产清算程序，华冶公司上述债权受清偿部分为3.07%。

十、新疆维吾尔自治区阿克苏地区建设局《关于转发自治区的通知》（阿地建字[2010]40号）中对于总承包服务费的规定如下：应根据工程特点，分包专业工程内容和供应材料设备情况，需要投标人协调、配合与服务的要求，参照下列标准估算：（1）招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包的协调时，按分包的专业工程估算造价的1%计算；（2）招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件列出的配合服务内容和提出的要求，按分包的专业工程估算造价的2%—5%计算；（3）招标人自行供应材料的，按照招标人供应材料的1%计算。

十一、2010年中国人民银行5年以上同期贷款利率为年6.40%。2012年中国人民银行5年以上同期贷款利率为年6.55%。

一审法院认为，本案争议焦点为涉案的两份《建筑工程分包合同》是否有效及效力后果。

1.该院认为涉案合同应属无效合同，理由如下：工程分包和劳务分包的区别在于工程分包是由分包人对工程进行施工和管理，承包人对分包人可实施协调上的管理；劳务分包中分包单位只提供劳动力，工程承包人可以对劳动力进行直接管理，但不能收取管理费用。在合同价款上，工程分包人向工程承包人结算的是工程价款，而劳务分包分包人向工程承包人结算的是工费。本案涉案合同无论从分包工程范围，价款的结算约定（以工程结算值为基础），管理费的约定这些客观事实均印证了涉案工程非劳务分包合同而是工程转承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质承包工程的，应认定为无效合同，**公司仅有劳务分包资质而无相关建筑施工资质，其承包上述工程应属无效分包合同。华冶公司以其提供材料为事实，主张涉案合同系劳务分包合同无法律依据。

2.涉案合同关于合同价款支付的补充条款系转包合同管理费的约定。理由如下：双方争议合同有效无效，无非是**公司想以合同无效来主张合同约定中关于管理费部分华冶公司无权取得，而华冶公司抗辩有效，无非是想收取管理费。现该合同系无效合同，对争议的涉案合同应按总包价支付还是按分包价支付的问题，该院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案合同对工程价款的结算约定是以业主结算值为准，而补充约定又在此基本上做了相应比例的调整，华冶公司主张两款约定均属于对工程价款的约定，**公司主张后一条款系管理费的约定，从合同条款约定的先后顺序以及违法分包合同的签订目的上来看，**公司的主张更符合常理。

3.对本案约定管理费的处理。依据法律规定，涉案合同无效，除合同中关于工程价款的约定可用于在工程经竣工验收合格支付工程款外其他条款均无效，因此，涉案合同中关于管理费的约定应属无效条款，也正是因此，**公司为取得更大利益才要求主张涉案合同无效，以期以总包价获取工程款。该类合同虽然为法律所禁但仍然因利益所在而不止，为了规范建筑领域行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该部分约定无论由当事人哪一方获取均应予以没收，但该规定于2005年1月1日起施行后，为了规避法律规定，仍然有与本案当事人一样以劳务分包的形式进行违法分包的情形。本案合同所涉违法管理费金额为5630898.13元，依法本应全部予以没收，鉴于该工程已经竣工验收合格并未造成损害后果，涉案合同在实际履行中华冶公司也实施了具体的服务行为，本着公平客观的原则，该院参照阿克苏地区建设局阿地建字（2010）140号文件中关于分包服务费收费最高比例确定由**公司向华冶公司支付相应服务费，上述规定虽然是规范建设单位工程招标控制价时使用，但内容符合工程分包取得服务费的合理标准。结合本案实际情况，该院认定**公司应当向华冶公司支付合理的服务费为2304359.761元（甲供材部分按照1%计算：27851564元×1%+**公司获取利润部分按照5%计算：40516882.42元×5%）。其余部分归**公司所有。综上，华冶公司还应支付的工程款的数额为9313728.729元（总包价69250366.8元-服务费2304359.761元-已付款29381096元-垫付材料款27851564元-垫付租赁费399618.31元）。对于**公司主张的55万元借款，华冶公司认为不应计入工程款，因该款确实非系工程款，但**公司在本案中基于债权人系同一被告一并主张并无不当，鉴于对该欠款当事人间并未约定还款期限及利息，对**公司主张从工程竣工验收起支付利息没有法律依据，该院不予支持。对**公司主张的1万元安全保证金，因其已依约履行了合同义务，保证金应予退还，但该款非系工程款，不应计入工程款内。

4.对于欠付工程款利息的起算时间及数额应当如何认定的问题。工程款利息属于法定孳息，即便在《建筑工程分包合同》无效的情形下，建设方仍然应当支付拖欠施工方工程款的利息。对于利息的起算时间，因涉案合同无效，但其关于工程款的结算及支付条款依然有效，本案涉案分包合同中对工程支付有约定应从其约定，因此，华冶公司应向**公司支付的工程款利息基数从2010年8月25日起开始至付清日止应为5966428.377元[应付工程款66946007.039元×95%-已付工程57632278.31元（29381096元+27851564元+399618.31元）]；剩余工程款利息基数从2012年8月25日起开始至付清日止为3347300.352元（66946007.039元×5%）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算”的规定，**公司主张按照年息5.15%计算至工程款付清之日止的利息并无不当，该院予以支持。

5.本案鉴定费用的承担。**公司依照其编制的《结算书》主张相应的工程价款，已经尽到了举证义务，华冶公司抗辩不存在欠付工程价款的情形，本应对涉案工程价款进行造价鉴定，但其怠于行使举证责任，且该鉴定结论亦证明华冶公司未全部履行付款义务，根据公平原则。虽然鉴定系由**公司提出，但该鉴定费用应当由华冶公司全部承担。鉴于双方对鉴定结论均提出异议，并由鉴定人出庭予以答复，因此，对鉴定人员出庭费用则应当由双方各承担一半。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告**公司与被告华冶公司吸收合并单位华冶资源公司于2007年9月10日、2007年10月15日签订的两份《建筑工程分包合同》无效；二、被告华冶公司于本判决生效之日起十日内向原告**公司支付工程款9313728.729元及利息（以5966428.377元为本金，按照年利率5.15%，从2010年8月25日起至本金付清之日止计算+以3347300.352元为本金，按照年利率5.15%，从2012年8月25日起至本金付清之日止计算）；三、被告华冶公司于本判决生效之日起十日内向原告**公司返还欠款550000元，安全保证金10000元，共计560000元；四、驳回原告**公司的其它诉讼请求。案件受理费231871元，由原告**公司负担146079元，被告华冶公司负担85792元；鉴定费579000元（原告**公司已预交），由被告华冶公司负担（与判决款项一并向原告支付）；鉴定人出庭费用10048元，由原告**公司负担5024元，由被告华冶公司负担5024元（由原、被告收到本判决之日起五日内向鉴定机构新疆宏昌公司支付）。

二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，被上诉人**公司无异议，华冶公司对查明事实的内容无异议，但认为一审判决关于总包合同条款以及分包合同相关条款的表述不够全面。本院对一审法院查明事实双方无异议的部分，予以确认。

二审另查明，对于双方存在争议的华冶公司提供材料款的数额问题，**公司根据华冶公司提供的甲供材收、退料单整理的核对明细表、甲供材料汇总等证据，主张华冶公司将3-14页中的小计441084.35元与3-15页中的合计1383539.73元错误相加；将3-21页中的小计312113.64元和3-22页中的合计344108.89元错误相加。根据上述计算，华冶公司提供的收、退料单合计金额应为27948917.60元（28702115.59元-753197.99元），华冶公司主张的甲供材数额多计算了753197.99元（441084.35元+312113.64元）。二审中，经双方对账核实，华冶公司认可重复计算753197.99元。据此，华冶公司主张的甲供材金额由28702115.59元变更为27948917.60元。

本院认为，围绕上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审判决认定本案案由为建设工程分包合同、借款合同是否正确，借款合同纠纷是否属于本案审理范围；二、上诉人华冶公司与被上诉人**公司签订的两份《建筑工程分包合同》是否有效；三、上诉人华冶公司是否欠付被上诉人**公司工程款，如果欠付，数额是多少；四、被上诉人**公司主张的利息、鉴定费应否支持。

一、关于一审判决认定本案案由为建设工程分包合同、借款合同是否正确，借款合同纠纷是否属于本案审理范围的问题

根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中关于“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”的规定,同一案件中,可以有两个案由并存。本案中**公司与华冶公司基于借款事实而引发的纠纷与建设工程分包合同关系并不冲突，借款合同纠纷应属于本案审理范围，故一审法院关于本案案由的确定并无不当,上诉人华冶公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

二、关于上诉人华冶公司与被上诉人**公司签订的两份《建筑工程分包合同》是否有效的问题

上诉人华冶公司主张：1.华冶公司与**公司签订的涉案两份《建筑工程分包合同》属劳务分包，且分包工程仅占华冶公司总包工程的44%左右，不存在非法转包或违法肢解分包情形；2.涉案工程的主要建筑材料和料具设备均由华冶公司提供（肢解提供或承担租金方式提供），达到工程总造价的约50%，不属于包工包料；3.“分包范围不应包含主体工程”指的是工程分包，并非劳务分包，劳务分包不区分施工部位；4.分包合同并未约定管理费条款，一审判决以约定管理费为由认定分包合同无效不当。本院认为，根据新疆宏昌公司出具的《工程造价鉴定意见书》所载明“本工程设计变更所涉及到的主体工程部分，华冶公司予以认可，对于其他部分不予认可”的内容，以及鉴定机构在当庭接受质询过程中明确表示**公司施工的工程中包含了主体工程的陈述，均可以证实**公司实际施工的范围并非华冶公司所主张的劳务分包，实际施工涉及案涉工程的主体部分工程，华冶公司主张案涉两份《建筑工程分包合同》系劳务分包的理由不能成立。此外，从涉案工程建筑材料的提供方式来看,虽然除部分主材系**公司自行购买外，其施工中使用的主要建筑材料和相关设备由华冶公司提供，但**公司使用甲供材后，华冶公司最终要将该材料款从其应支付给**公司的工程款中予以扣除，事实上，华冶公司仅是在施工过程中垫付材料款，而材料款的最终支付主体是**公司。故华冶公司关于涉案工程建筑材料由其提供，不属于包工包料的主张亦不能成立。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定,施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;第三款规定,禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位。因**公司仅具有劳务分包资质，华冶公司将涉案工程的主体结构分包给不具有相应资质的**公司施工,违反了上述法律的禁止性规定,其分包行为违法，故原审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,认定案涉两份《建筑工程分包合同》无效,适用法律正确，本院予以维持。

三、关于上诉人华冶公司是否欠付被上诉人**公司工程款，如果欠付，数额是多少的问题

（一）关于涉案工程应当按造价鉴定的总包系数还是分包系数计算造价的问题

本案中，华冶公司与**公司签订的两份《建筑工程分包合同》因违反法律规定导致无效，但案涉两个工程均已经过竣工验收合格，并交付发包人新疆海龙公司使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**公司作为案涉工程的实际施工人，有权参照双方的约定主张工程款。原审法院根据**公司的申请，委托新疆宏昌公司对新疆海龙化纤有限责任公司新建年产5万吨差别化粘胶短纤生产线项目纺练车间和污水处理厂工程造价进行鉴定，新疆宏昌公司于2019年12月9日出具《庭审后造价鉴定修正的说明》（简称《庭后修正说明》），按照双方签订的合同所列分包系数和总包系数分别计算造价值。华冶公司主张，应当根据分包合同第5.1条“本分包工程的合同总价暂定25000000元，最终结算以甲方和业主结算的土建主体部分结算值为准”、第5.3条“分包合同价款的确认以乙方实际完成的经业主或监理工程师签认的合格工程量为准，作为工程的计价结算依据（以甲方同业主的结算为最终合同价款）”、第20条“双方约定的分包系数，以业主海龙公司确认的合格工程量为依据，确定工程定额直接费，然后乘以第20条约定的分包系数完成分包结算”。**公司主张应根据分包合同第5.3条、第20条约定，按定额直接费乘以新疆海龙公司与华冶公司之间约定的总包系数，扣除华冶公司的管理费后确定工程款数额。经审理，从**公司与华冶公司签订的两份分包合同的内容来看，均约定了工程款结算值是直接费乘以相应的分包系数，因**公司与新疆海龙公司之间无合同关系，**公司主张按定额直接费乘以总包合同约定的系数作为其与华冶公司之间结算工程款的依据，突破了合同相对性原则，故**公司的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审中，上诉人华冶公司对一审判决关于涉案合同价款支付的补充条款系转包合同管理费的约定，以及一审判决将其中的60%支付给**公司的认定提出异议，从本案建设工程实际履行情况来看，华冶公司因违法分包存在过错，**公司明知自己不具备涉案主体工程施工资质,仍然与华冶公司签订建设工程分包合同,对合同无效也应承担相应的过错责任。合同被确认无效后,如果将总包合同与分包合同的造价的价差认定为管理费，并由实际施工人**公司享有，则会造成**公司因合同无效获得比合同有效约定的工程价款还高的收益。因此,在双方当事人未有协商一致、达成新的结算合意的情况下,可参照合同约定进行结算。综上，在工程竣工验收合格的情况下，涉案工程应当按照新疆宏昌公司出具的《庭后修正说明》中的分包合同约定的工程结算方式进行计算。

（二）关于涉案工程签证及变更单是否应予确认的问题

根据法庭调查,结合鉴定机构对案涉工程鉴定审核情况,本院对涉案工程价款确认如下:新疆宏昌公司出具的鉴定意见中，包含“确定造价”和“争议造价”两部分，针对该两部分造价，华冶公司对部分项目提出异议，其主张的应予核减的“争议造价”部分包括：1.围墙、地磅房部分436540.42元。华冶公司主张该部分工程资料为“白图”，且没有华冶公司或监理公司的签单确认，不具有合法性。本院认为，围墙、地磅房是涉案两个分包合同之外的工程，鉴定人对于该部分工程的造价是依据华冶公司与**公司签字的五张签证（其中围墙工程签证两张，地磅工程签证三张）以及**公司提交的“白图”作出，涉案工程已由**公司实际施工，故该部分工程应计入工程造价中。2.电气工程421410.97元。华冶公司主张**公司提交的电气工程图纸不是合法有效的“竣工图”，不能证明涉案工程实际据此图纸完成施工，鉴定机构应根据现场情况计算造价。本院认为，经庭审询问鉴定人，该部分造价是依据**公司提供的图纸做出，且涉案工程现场的电气工程已施工验收完毕并正常运行，虽然华冶公司主张**公司提交的该部分工程图纸不能作为鉴定依据，但其未提交涉案电气工程由案外人施工的相关证据，故华冶公司的该项主张不能成立，该部分工程应计入工程造价。3.临边防护等安全措施费312017.47元。华冶公司主张**公司未提供经甲方审核批准的安全防护措施施工方案，也未提交实际采取安全防护措施的签证、照片等证明文件，应予扣除。本院认为，该部分工程是用于临边防护、楼梯防护，是工程施工必要的安全措施，工程监理以及质监部门均予以监督，华冶公司主张**公司未实施该工程，但其并未提交监理部门出具的违反规定的相关证据，且工程竣工验收合格，未发生违反工程安全施工的情形，故华冶公司的该项主张不能成立，该部分工程应计入工程造价。4.屋面变形缝、排气系统36185.78元。华冶公司主张鉴定机构作为鉴定依据的“设计变更文件”是复印件，不具有证据效力，**公司未施工该项目。本院认为，鉴定机构对该部分工程所做的造价，是根据现场勘查时华冶公司对实际施工项目的指认，以及设计变更、图纸说明进行的认定，符合客观事实，该部分工程应计入工程造价。5.屋面SBS卷材调差161.42元、石油沥青超运距155.41元、混凝土外加剂562287.24元。华冶公司主张不应计入造价。本院认为，因双方当事人均未能对该部分工程提供完整的鉴定资料及相应证据，鉴定机构采用实地勘验、利用鉴定规则综合认定并无不当，该部分工程应计入工程造价。6.复流式混凝土沉淀池签证69698.27元。华冶公司主张该项费用没有合法有效的签证文件予以确认，不能作为有效签证计入造价。本院认为，鉴定机构对该项工程所做的造价是依据现场勘查时华冶公司对实际施工项目的指认和工程签证，该部分工程经实地勘验，确已施工，故应计入工程造价。对于华冶公司提出的应予核减的“确定造价”部分，因其未提交相应证据予以证实，故对其主张不予采信。

综上，涉案工程款结算应按新疆宏昌公司出具的《庭后修正说明》中分包合同项下的新疆海龙化纤有限公司生产五万吨差别化粘胶短纤生产线项目纺练车间及污水处理厂工程签证及变更单全部认可的数额予以计算即：新疆海龙短丝纺练车间签证及变更单全部认可修正后造价37273678.35元+污水处理厂工程污水签证及变更单全部认可部分修正后造价25863488.25元+围墙、地磅房计算造价436540.42元，合计63573707.02元。

(三)关于华冶公司已付工程款数额的问题

本案中，双方当事人对华冶公司向**公司已支付工程款29381096元，以及已支付工程料具租金399618.31元无异议，仅对一审法院认定华冶公司提供的各项材料款数额27851564元提出异议，华冶公司主张其提供的各项材料款数额应为28702115.59元。二审庭审中，**公司提出的甲供材重复计算的问题，经核实，华冶公司认可重复计算753197.99元，并当庭将其主张的甲供材金额28702115.59元变更为27948917.60元；对于**公司主张退料128505.89元，在华冶公司不予认可，**公司又未提交相关证据予以证实的情况下，本院不予支持。

综上，华冶公司应支付工程款数额为5844075.11元[63573707.02元（分包合同造价）-29381096元（已支付工程款）-399618.31元（已支付工程料具租金）-27948917.60元（甲供材金额）]。

此外，关于华冶公司主张原审法院将借款合同纠纷与本案合并审理，并判决其向**公司返还借款560000元错误，应另案处理的问题。本院在第一个争议焦点中已阐述借款合同纠纷属于本案审理范围的理由，华冶公司对于其基于借款合同关系向**公司借款550000元，以及**公司向其缴纳安全保证金10000元的事实均无异议。对于550000元借款，因双方未约定还款期限及利息，原审法院判决华冶公司返还本金，并驳回**公司要求从工程竣工验收起支付利息的主张并无不当。对于10000元安全保证金，因**公司已依约履行了合同义务，保证金应予退还，华冶公司主张不予返还的理由本院不予支持。

四、关于被上诉人**公司主张的利息、鉴定费应否支持的问题

（一）关于**公司主张利息的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案虽然双方签订的《建筑工程分包合同》无效，但依照上述法律规定,华冶公司应当向**公司支付工程款。工程价款利息是法定孳息,华冶公司因占用工程价款实际受益,故应向**公司支付利息。关于案涉工程价款利息的起算时间问题。华冶公司与**公司签订的《建筑工程分包合同》第6.1条约定，工程竣工验收合格后进行最终结算的办法，参照甲方（华冶公司）与业主（新疆海龙公司）签订“施工合同”付款方式。华冶公司与新疆海龙公司签订的《建设工程施工合同》第26条约定，竣工验收后一年内支付至总造价的95%，余款在两年内付清。涉案工程于2009年8月25日经竣工验收合格，故按照该约定,华冶公司应于2010年8月25日向**公司支付涉案工程总造价95%的工程价款60395021.67元[63573707.02元（分包合同造价）×95%]，因其已实际支付工程款29381096元、工程料具租金399618.31元、甲供材金额27948917.60元，故华冶公司欠付工程款数额为2665389.76元，该部分工程价款的利息，应以2665389.76元为基数，自2010年8月25日开始计算至工程款付清之日止。剩余5%的工程价款即3178685.36元[63573707.02元（分包合同造价）×5%]，依照该约定，华冶公司应于2012年8月25日向**公司支付，该部分工程价款的利息，应以3178685.36元为基数，自2012年8月25日开始计算至工程款付清之日止。关于利率的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”**公司一审主张利息按年利率5.15%计算，符合前述法律规定。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。**公司二审中明确表示同意自2019年8月20日之后起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故欠付工程款利息计算为：以2665389.76元为基数，自2010年8月25日起至2019年8月20日按年利率5.15%计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3178685.36元为基数，自2012年8月25日起至2019年8月20日按年利率5.15%计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

（二）关于鉴定费用579000元承担问题

《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定:“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付”。本案中,案涉工程虽经验收，但双方并未就工程达成一致的核算结果，**公司作为原告主张华冶公司支付工程价款，其应对分包工程的造价负有举证义务。本院根据**公司诉讼请求获得支持的比例对鉴定费的进行划分，由**公司承担445830元，由华冶公司承担133170元。一审法院对于鉴定费负担的判决不当,本院予以纠正。

综上，华冶公司的上诉请求部分成立，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2017）兵01民初10号民事判决第一项、第三项，即：“一、确认原告天津市**建筑工程有限公司与被告中国华冶科工集团有限公司吸收合并单位中冶集团华冶资源开发有限责任公司于2007年9月10日、2007年10月15日签订的两份《建筑工程分包合同》无效；三、被告中国华冶科工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津市**建筑工程有限公司返还欠款550000元，安全保证金10000元，共计560000元”；

二、撤销新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2017）兵01民初10号民事判决第二项、第四项，即：“二、被告中国华冶科工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津市**建筑工程有限公司支付工程款9313728.729元及利息（以5966428.377元为本金，按照年利率5.15%，从2010年8月25日起至本金付清之日止计算+以3347300.352元为本金，按照年利率5.15%，从2012年8月25日起至本金付清之日止计算）；四、驳回原告天津市**建筑工程有限公司的其它诉讼请求”；

三、上诉人中国华冶科工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人天津市**建筑工程有限公司支付工程款5844075.11元及利息（利息计算为：以2665389.76元为基数，自2010年8月25日起至2019年8月20日按年利率5.15%计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3178685.36元为基数，自2012年8月25日起至2019年8月20日按年利率5.15%计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回被上诉人天津市**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费231871元、鉴定费579000元（被上诉人天津市**建筑工程有限公司已预交）、鉴定人出庭费用10048元，合计820919元，由上诉人中国华冶科工集团有限公司负担188811元，由被上诉人天津市**建筑工程有限公司负担632108元；二审案件受理费231871元（上诉人中国华冶科工集团有限公司已预交），诉讼保全费5000元（被上诉人天津市**建筑工程有限公司已预交），合计236871元，由上诉人中国华冶科工集团有限公司负担54480元，由被上诉人天津市**建筑工程有限公司负担182391元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐鸿莉

审判员　　罗婷婷

审判员　　黄婷婷

二〇二〇年十二月八日

书记员　　田晓玲