***、升升集团有限公司等装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

青海省乌兰县人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青2821民初465号 原告：陈**海，男，1968年6月20日出生，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：***，青海松海律师事务所律师。 被告：升升集团有限公司（曾用名：诚捷祥集团有限公司），住所宁夏回族自治区银川市兴庆区德源街以西兴水路以南绿地21商城C区18号B座23层01号房。统一社会信用代码91640100064758734G。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1972年11月5日出生，升升集团有限公司法务部负责人，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被告：乌兰县旅游发展有限责任公司，住所青海省乌兰县希里沟镇车站路4号。统一社会信用代码91632821310977087R。 法定代表人：**发，公司董事长。 原告陈**海与被告升升集团有限公司（以下简称升升公司）、乌兰县旅游发展有限责任公司（以下简称旅游公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2023年10月25日立案后，依法适用简易程序，于2023年12月4日公开开庭进行了审理。庭审中，原告陈**海委托诉讼代理人***、被告升升公司委托诉讼代理人***、旅游公司法定代表人**发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈**海向本院提出诉讼请求：1．判决被告升升公司向原告支付剩余工程款1586631.33元；2．判决被告升升公司向原告支付资金占用期间利息损失33654.21元（以1586631.33元为计息本金，以同期LPR为计息利率，自2023年4月1日起暂计算至2023年11月1日，以实际履行期限为准）。以上款项合计1620285.54元；3．判决被告二在欠付建设工程价款范围内对被告升升公司欠付以上款项承担连带责任；4．判决本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告以被告升升公司名义承包被告旅游公司乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（二期）游客集散中心装修工程，案涉项目于2020年12月29日验收。经结算被告升升公司仍剩余1586631.33元工程款未支付，被告二作为发包方应当在欠付建设工程款范围内承担连带责任。综上，原告为维护自身合法权益，向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请。 被告升升公司辩称，1．本公司与原告之间系合作经营关系，双方对工程款的支付方式作出了明确约定，升升公司对原告没有支付工程款的义务；2．原告主张的工程款中应扣除其应承担的税金等合计353340.59元，即本公司在收到旅游公司1586631.33元工程款后，再向原告支付1233290.74元工程款；3．原告应按照《合作经营协议书》中的约定向本公司支付管理费。 被告旅游公司辩称，欠付升升公司工程款的数额为1586631.33元。 本院经审理认定事实如下：一、2019年12月27日，发包人旅游公司、承包人升升公司就乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（二期）游客集散中心装修工程签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（二期）游客集散中心装修工程。工程地点：乌兰县茶**。工程承包范围：施工图纸、工程量清单、招标文件所含的全部内容，包工包料。工期总日历天数120天。签约合同价为27636751.63元，为固定单价合同。工程缺陷责任期为24个月，自工程通过竣工验收之日起计算，缺陷责任期到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。”原告进场施工日期：2020年1月8日，完工日期：2020年12月29日，验收时间：2020年12月29日，验收结果为合格。工程交付时间：2021年4月。2023年3月《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（二期）游客集散中心装修工程工程（结）算定案单》，载明：“审定价：28806108.74元。”2023年5月10日《工程结算审定单》，载明：“审定价：28806108.74元。”截至2023年12月4日，旅游公司共计支付升升公司工程款27219477.41元，升升公司扣除管理费等共计1030555元后，向原告支付工程款26110916元。 二、2020年4月30日，原告与被告升升公司签订《合作经营协议书》，约定：“甲方：诚捷祥集团有限公司。乙方：陈**海。工程名称：乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（二期）游客集散中心装修工程。为全面履行甲方与建设单位签订的施工合同，及其所产生的所有费用都由乙方承担，在此基础上乙方上缴甲方利润为工程结算总价的1.5％，第一笔工程款到帐后按合同金额管理费一次性全部扣除。甲方与建设单位签订的施工合同所约定的全部施工内容和工程量均由乙方进行目标责任承包，实行自主施工管理，自负盈亏；工程施工所需的所有费用即债权、债务全部由乙方承担并承担相应的法律责任。” 三、陈**海不具有施工资质。 上述事实，有原告、二被告的陈述，《建设工程施工合同》复印件1份、《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（二期）游客集散中心装修工程工程（结）算定案单》复印件1份、《工程结算审定单》1张、建设工程竣工验收报告复印件1份、《合作经营协议书》1份、付款凭证复印件1份，上述证据经过庭审质证，对本案事实具有证明力，本院予以采信。 本院认为，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。在本案中，陈**海对涉案工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，应认定其为实际施工人。《合作经营协议书》中约定“为全面履行甲方与建设单位签订的施工合同，及其所产生的所有费用都由乙方承担，在此基础上乙方上缴甲方利润为工程结算总价的1.5％，第一笔工程款到帐后按合同金额管理费一次性全部扣除。甲方与建设单位签订的施工合同所约定的全部施工内容和工程量均由乙方进行目标责任承包，实行自主施工管理，自负盈亏；工程施工所需的所有费用即债权、债务全部由乙方承担并承担相应的法律责任”，可证实升升公司在案涉工程中仅向原告陈**海收取了管理费、增值税等费用，主要的建筑材料垫资、组织人员、机械进场等工作均由原告实施，且原告对案涉工程自负盈亏，升升公司并未实际参与施工。故，本院确定陈**海与升升公司之间系挂靠关系。陈**海借用被告升升公司的资质，并以其名义与被告旅游公司签订了《建设工程施工合同》，该合同违反了“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”法律规定，应认定为无效。因涉案工程验收结果均为合格，故原告可以参照实际履行的合同主张工程价款。原告主张的工程款是否扣除质保金的问题。参照《建设工程施工合同》中关于工程质量保证金的约定，以及根据涉案工程完工验收时间2020年12月29日，可知该工程缺陷责任期已届满，故，本院根据“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的法律规定，认定工程款中不应扣除质保金。 因本案的发包人是旅游公司，名义承包人是升升公司，实际施工人是陈**海，且升升公司与陈**海之间不存在违法分包的关系，根据“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，旅游公司应在欠付升升公司工程款的范围内向陈****担付款责任。二被告在《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（二期）游客集散中心装修工程工程（结）算定案单》《工程结算审定单》***，是双方真实意思表示，亦是对涉案工程工程款的结算，故，本院确定定案单中载明的审定价数额为涉案工程款数额。《建设工程施工合同》中未明确约定工程款的付款时间，结合案涉工程的交付时间：2021年4月，本院确定乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（二期）游客集散中心装修工程工程款给付条件已成就，故，旅游公司欠付升升公司乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（二期）游客集散中心装修工程工程款1586631.33元（审定价28806108.74元－已付工程款27219477.41元）。原告要求被告旅游公司在其欠付升升公司工程款1586631.33元及资金占用利息损失的范围内对原告承担连带清偿责任的诉请，本院确认旅游公司在其欠付升升公司工程款1586631.33元的范围内对原告承担付款责任。原告要求发包人对其支付利息，于法无据，且原告未提交证据证实旅游公司与其之间关于利息的约定，其应承担举证不能的责任，故，本院对于原告主张利息的诉请不予支持。 本案的发包人是旅游公司，被挂靠方是升升公司，挂靠方兼实际施工人是陈**海，且本案审理的是装饰装修合同纠纷，故，原告要求升升公司给付其工程款1586631.33元及利息的诉请，与本案不属于同一法律关系。综上，本院对原告该项诉请不予支持。 被告升升公司辩称：1．升升公司对原告没有支付工程款的义务；2．原告主张的工程款中应扣除其应承担的税金等合计353340.59元；3．原告应按照《合作经营协议书》中的约定向本公司支付管理费。本院对被告升升公司第1**称意见予以采信。升升公司可根据其与原告之间的约定，主张其权利，故，对其第2、3**称意见，本院在本案中不予处理，其可另案诉讼。 本院对被告旅游公司的辩称意见予以采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二十四条第一款、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告乌兰县旅游发展有限责任公司于本判决生效后三十日内在其欠付升升集团有限公司工程款1586631.33元的范围内给付原告陈**海工程款1586631.33元人民币； 二、驳回原告陈**海其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19382.57元，减半收取9691.28元，其中194元由原告陈**海负担，其中9497.28元由被告乌兰县旅游发展有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院在线提交上诉状。 审 判 员　*** 二〇二三年十二月八日 法官助理　*** 书 记 员　***