沈阳中艺装饰工程设计有限公司与某某、抚顺某某新城管理委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省沈阳市沈河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0103民初5445号 原告：沈阳中艺装饰工程设计有限公司，住所地沈阳市沈河区中山路355号1311室。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁品行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁品行律师事务所律师。 被告：***，男，1963年11月6日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：***，辽宁同方律师事务所律师。 被告：抚顺**新城管理委员会，住所地抚顺市开发区滨河路1号。 负责人：**，系该委员会主任。 委托诉讼代理人：***，辽宁天威律师事务所律师。 第三人：***，男，1974年1月11日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：***，辽宁腾坤律师事务所律师。 原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司与被告***、抚顺**新城管理委员会、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月21日作出（2015）沈河民二初字第197号民事判决书后，被告***不服该判决，上诉至辽宁省沈阳市中级人民法院。辽宁省沈阳市中级人民法院于2016年2月18日作出（2015）***六终字第772号民事裁定书，裁定撤销原判决，将本案发回本院重新审理。本院重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司的法定代表人**及委托诉讼代理人**、***，被告***及其委托诉讼代理人***，被告抚顺**新城管理委员会的委托诉讼代理人***，第三人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告***给付原告冰雕工程的工程款1020084元及逾期给付工程款利息。以实际完成的7400.42立方米工程量计算工程款；2、被告**新城管理委员会及第三人***承担连带给付责任；3、本案的案件受理费由被告承担。事实及理由：2013年“绿地集团?抚顺**新城第二届***”系由被告**新城管理委员会承办，以“****，***城”为主题，打造集玩、看、吃、购于一体的综合性旅游产品，向**人民展示一个由冰雕、雪雕、花灯组成的神奇冰雪世界。***会场设在沈新新城***公园。被告**新城管理委员会将这一***的冰雕及雪雕工程交由被告***策划并施工，被告***就冰雕过程的具体施工事宜找到原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司，经协商原告与被告***就冰雕施工工程签订《合同书》，在该份《合同书》中原告与被告***约定，由原告采用半包的方式承包**、脚手架、电源灯具。被告***负责提供施工电源、水源、六台吊车、八台叉车以及冰材的供应。合同约定的工程期限为24天，开工日期2013年1月2日，竣工日期2013年1月25日。工程工作量估算为7400.42立方米，单价200元/立方米，合同价款为1480084元。《合同书》签订后，原告依约组织工人、租赁设备进场施工，但被告***并未按照《合同书》第十一条的约定给付原告工程进度款，仅给付原告工程款46万元。原告以大局为重，为确保2013年“绿地集团?抚顺**新城第二届***”如期召开，原告自行垫资保质保量的完成了约定冰雕工程的施工，据原告统计，原告实际施工工作量为7400.42立方米。工程竣工后，原告将冰雕工程交付被告。2013年2月8日，***如期开幕，新闻媒体为此次***的召开做了大量的报道，***每天吸引近万名游客，整个***共由37组花灯、25组冰雕和雪雕工程组成，带给**人民一个美轮美奂的冰雪世界，此次***活动取得圆满的成功。***结束后，原告多次向被告***索要过程款，被告***告知原告被告**新城管理委员会欠付其工程款，所以暂时无力给付，在原告多次索要未果的情况下，原告为维护自身合法权益，提起诉讼并提出如前诉讼请求，望人民法院予以支持。 被告***辩称，当初***签订合同后，因为还有冰雕、雪雕，冰雕之前我和原告有过合作，是***代表原告谈的事情，后来因为考虑工程的规模和质量，***就找到**，我本人并不认识**，是通过***找的，因为该工程需要找有资质的，我也很相信***，***找的人我就相信，但是工程实施当中发现**组织的工人根本没做过这种工程，所以导致施工的成本增加，用的冰量增加，我多次指出，**也不改，后来因为工期紧，我要求**加班、加设备，其中增加的费用都需要我来承担，最后工期还是没有按期完成，按照合同应该是2013年1月25日完工，但是到2013年1月29日开幕也没有完工，**的工人老是闹，有部分工人半道都跑了，**最后自己驾驭不了，**也不见人了，打电话也不接，最后***找人将工程后续的细活都干完了。关于要求我给付工程款的问题，工程款我已经给原告打了120多万元，工程没法验收，人都没有了，按照当初设计的尺寸都不对了，因为工程没有验收，我觉得我给原告这些工程款已经够了，因为在施工中我已经额外增加了不少成本，但是按照合同约定，还差10多万元没给，不过我认为我给原告的款已经够了。一、涉案工程确系由第三人***与原告合作共同完成。结合本案原一审庭审笔录，及***向本案二审法院提供的其参与施工的证明材料、证人证言可以证明涉案的冰雕工程并非原告自行独立完成，而是与第三人***合作共同完成，***不但是涉案工程的介绍人，更是占主导地位的合作施工方。首先，从《合同书》的签订形式上可以看出，***与原告方共同为工程承包方。当初，由于涉案工程工期紧任务重，为了保证顺利完工，***通过***介绍，结识了原告，并出于对***的信任，同意由原告加入与***合作完成冰雕工程，各方签订了《合同书》。鉴于***的合作施工身份，***要求***一并在施工方处签字，与原告方一同作为合同另一方主体。这也就是为什么在原告已有一位代理人**签字的同时，又有***共同进行签字的原因。原告主张的所谓***是介绍人，是以介绍人的身份签字的说法，明显违背常理，不能成立。其次，《合同书》明确约定，工程承包方式为：双方确定半包，承包方负责脚手架，电源灯具，**。***与原告约定分工为，***负责脚手架及电源灯具，原告仅负责冰雕技术。这也就是为什么，原告方目前向一审、二审法院提交的证据仅证明其从事了冰雕工作，而未涉及脚手架、电源灯具。这也就是为什么，原告向法院提交的《公司工程施工直接成本核定表》中未见任何电源灯具等亮化工程的相关费用。而从第三人***向二审法院提交的《情况说明》、书证及证人证言（具体详见二审第一次庭审笔录第5至15页），可以证明***雇佣了脚手架工人、电工，所有冰雕用的电线、灯具、还有做冰雕所用的特种工具均是由***采购的。可见，***与原告确系合作施工，且双方分工明确。第三，从现场施工人数来看，在原一审第一次庭审笔录第25页证人**的证言“冰雕这有好几个标段的工人，大概有好几百人。”而原告向法院提交的所有票据中，**人工费在21万左右，按照240一人的用工标准，粗略计算每天施工人员为三十人左右，这与证人证言中的好几百人相差悬殊，那么非此即彼，相差的工人均是由***雇佣的。这一事实通过***提交的证人证言可以得到证实。第四，《合同书》第10.4条约定，本工程保修期为20天。第11.1条约定发包方预留5%的工程质量保证金，质量保证期为20天。而从原告目前向法院提交的书证及证人证言，均表明，在冰雕开幕式前，原告所有工人均已撤场，原告未为冰雕提供后续合同所约定的保修义务。事实上，冰雕后续的维保义务均是由***完成的。从***提交的证人证言中可以得到证实。具体详见二审第一次庭审笔录第7页证人**的证言其是由***雇佣，“1月5日进场到月末，从2月1日维护到2月25日”。第五，根据原一审第二次庭审笔录第22-24页证人**的证言“当时临近春节，工人管我们要钱，在1月初闹起来了，后来是***开车带着我们去取得钱，大概十几万。”如果***仅仅只是介绍人，为什么在工人闹事索要工资时，是***拿出十多万来向工人发放？显然，***亦参与了施工，与原告为合作施工关系。基于以上，可以证明***与原告之间为合作施工关系。二、《合同书》并未明确约定收款方式，根据已付款情况可以判断，原告亦认可由合作施工方***收取工程款。首先，纵观《合同书》中的所有条款，没有一个条款涉及收款事项。即双方并未就收款方式进行专门的条款约定，合同书第3页右下角的银行账户信息是采用**形式，在合同条款既已形成后加盖的。可见，这个**的意义，并非是限定甲方的付款方式，而仅仅是提供一个可以收款的账户而已。其次，根据原告陈述的已付款方式即现金+转账，转账亦未转账至合同书中提及的账户，而是**的银行账户（详见原一审第一次庭审笔录第15页、第二次庭审笔录第34页）。可以判断，双方实际并未按照合同中预留的银行账户进行汇款，所有的已付款均不是由***给付原告，而均是由***支付原告，原告已通过实际收款的方式，认可由***接收由***支付的工程款。第三，原告将***列为本案第三人，并要求***承担连带付款责任，足可见，在原告看来，***并非介绍人而已。此行为最能够证明***的实际身份，及***有权代原告收取工程款的事实。三、***已将121万工程款支付施工方，原告无权再就已付部分进行重复主张。通过原一审及二审法院已查明***已实际向第三人***支付工程款121万元。由于***与原告为合作施工，考虑***在合作施工中的主导地位，***支付***工程款并无过错，***已经向***支付过大部分工程款，再判令***就同一工程再次支付工程款于法无据，且显失公平。四、原告未履行施工后的保修责任，应扣除5%的工程质保金不予支付。《合同书》第10.4条约定，本工程保修期为20天。第11.1条约定发包方预留5%的工程质量保证金，质量保证期为20天。而根据证据显示，原告并未履行后续工程维护责任，因此不应向其支付此部分费用。 被告**新城管理委员会辩称，一、诉讼主体错误，原告诉状中称：原告与被告***就冰雕施工工程签订《合同书》，并据此《合同书》将抚顺**新城管委会列为本案被告，2012年12月，抚顺经济开发区飞达物业管理有限责任公司（以下简称飞达物业公司）与沈阳万腾幕墙门窗工程有限公司（以下简称万腾幕墙公司）签订《抚顺**新城第二届***冰雪雕工程协议书》。（一）、在两份合同中，原告抚顺**新城管委会都不是两份合同主体。（二）、从合同相对性看，本案原告与答辩人（第二被告）没有合同关系，也不会产生债权债务关系，不应该列为本案诉讼主体。（三）、答辩人（第二被告）与本案及原告没有任何合同关系，也不承担任何权利与义务，不应当在本案承担连带责任。（四）、原告与第一被告均属于挂靠合同的乙方（万腾幕墙公司），三者不应成为原被告关系。二、属地管辖错误。施工合同的签订，甲方是飞达物业公司（独立法人），如果欠工程款，真正被告是该公司，该公司所在地抚顺市经济开发区，不应当归沈河区人民法院管辖。三、约定管辖。依据《抚顺**新城第二届***冰雕工程协议书》第九条约定，如有争议，双方应到当地仲裁部门申请仲裁，因此，应按约定诉讼。根据以上事实与合同约定，请求法院驳回原告诉讼请求。我们继续重申我们在本案中没有合同关系，更没有经济方面关系，所以不应在继续开庭中还列我们为第二被告原告与管委会没有合同没有建立法律关系，原告要求管委会承担法律责任没有法律依据应当驳回原告的诉讼请求。 第三人***述称，我应该是原告方，我现在都不知道我属于什么诉讼主体地位，第一，原告所述不成立，因为合同上的甲乙双方是我和**签的名字，而且我介绍**和***认识，而且***当时也要求干这个冰雕雪雕必须是有相应的执照和经验的，所以通过朋友找到**，**说这个活我俩一起干，利润五五分成，基本就这么个情况。关于原告诉求要求索要工程款不合理，我也不可能给付。原告的主张不成立，因本案涉案项目系***与原告合作完成，且合作的事实和理由以及相应的观点与第一被告陈述一致。双方具体负责的分工，原告负责提供技术，技术当中包括设计以及雕刻，***全面负责与***负责项目的沟通，以及找电工，架工，油锯工以及搬冰的大小力工，负责涉案工程项目材料的采购，包括灯具，施工工具，后勤食堂以及工人的宿舍，现场指挥，以及库房的管理。以及工人的工资，整个施工程序，原告负责施工图纸的设计，放线及现场布局，***负责每个作品的模型油锯工切冰做基础。到一定的高度后，安排架工机械，同时给每一层下灯管，电缆，做到封顶。原告方负责最后的技术雕刻，开幕式后和后期的维护均是由***负责，直到正月十五开始撤场，以及拆除冰雕作品也有十天左右。第三人为本案项目共计支付材料费、人工费、等费用共计867320元。并向原告共计支付工程款641300元，按照双方的约定，第三人已将涉案工程的款项支付给原告。原告再次主张支付涉案工程款没有事实和法律依据，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 抚顺经济开发区飞达物业管理有限责任公司作为发包人（甲方），沈阳万腾幕墙门窗工程有限公司作为承包人（乙方），签订《抚顺·**新城第二届***冰、雪雕工程协议书》，约定工期为2012年12月27日至2013年1月28日，其中冰雕的工程造价按每立方米350元计算，预计6000立方米，含砌冰和雕刻及灯光效果（不含机械费），总造价预计210万元，按实际完成量结算最终造价，体积以事先约定的按毛坯长×宽×高计算为依据。关于工程款支付方式，约定按工程实际完成进度支付工程款。第一次在完成工程量的40%时支付工程款暂定总造价的30%，第二次在完成工程量的70%时支付工程款暂定总造价的30%，全部工程完成时支付工程总造价的35%，余额5%待***闭幕后付清。 2013年1月6日，被告***作为发包人，原告作为承包人，签订《合同书》，约定由原告承包位于沈阳市**新城的冰雕工程，工程内容及做法以设计图纸为准，承包方式为双方确定半包（脚手架，电源灯具，**），工程工作量总估算为6890.6立方米，单价200元/立方米，工程期限为24天，开工日期2013年1月2日，竣工日期2013年1月25日，合同价款为暂估价人民币1378120元，由发包人委托承包人设计施工图纸。关于工程款支付方式，双方约定按以下方式支付工程款：（1）合同签订后，承包人架具、暂设、人员机具到场，按约定直接向承包人支付工程款总造价的30%，即413436元为工程预付款。基础平台完成发包人按约定直接向承包人支付20%，即275624元为工程进度款，构架、构件、电源、**筑高度达到50%发包人向承包人支付工程款20%，即275624元为工程进度款。***化完成后，发包人应向承包人支付20%，即275624元为工程进度款。经发包人调试验收合格后向承包人支付5%，即68906元，为竣工款。（2）发包方预留5%的工程质量保证金，质量保证期为20天。（3）发包人在活动结束后即向承包人支付5%，即68906元为保修质保金。 该合同尾部第三人***在承包人“委托人”处签字，而承包人“法定代表人”处为**的签名，合同承包人**处上面有“农行金锋支行06191001040032812”的红色长方形印章。该合同被告***及第三人***均未在重审期间提供。 关于案涉工程款的支付方式问题，原告称被告未向合同印章所显示的银行账号给付过任何一笔工程款。被告***称“从始至终都是***将工程款支付给中艺公司的，中艺公司对此也认可，即由***负责与中艺公司进行结算”。第三人***称“从来没有向该账户汇款，只通过原告法定代表人**名下银行账户汇过本案工程款，以及向**支付过现金”。 本案审理期间，第三人***的委托诉讼代理人***律师于2019年4月16日向本院申请律师调查令，申请调查**名下银行卡收取第三人***委托其妻代**就案涉20万元工程款汇款的事实，但***律师未向本院提交调查结果。第三人***称“银行均回复该时间段无20万元进账”。 案涉工程款原告自认收取的总额为46万元，但对转账支付的款项不能确认付款人名称及转账时间，现金部分是***给付所有的收条都给***了。而被告***和第三人***均主张系***在收到***的工程款后，由***给原告。现***持有原告出具的五张收条。 本院于2015年7月21日作出(2015)沈河民二初字第00197号民事判决书，判决：一、被告***于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款人民币1020084元；二、被告***于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款人民币1020084元的利息（自2013年2月8日起至上述第一项履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。被告***不服提起上诉。沈阳市中级人民法院于2016年2月18日作出（2015）***六终字772号民事裁定书，裁定撤销了一审判决，将本案发回本院重审。该裁定中本院认为部分载明“***与中艺公司就案涉工程的关系是解决本案纠纷必须确认的前提，二审审理中，***提供了其参与施工的证明材料，并申请证人出庭作证，故重审时应当结合合同签订、履行、款项给付、案涉工程施工程序及必然发生的费用等情况，综合考虑对双方法律关系的认定，在此基础上，对***的付款及是否尚欠工程款作出裁判”。 本院认为，关于案涉的冰雕工程合同书，从形式上看，该合同数尾部承包人处有原告法定代表人**之子**的签字，也有第三人***的签字，但原告所主张的工程款收款账户，及农行金锋支行06191001040032812，无论***，还是***均未向此账户支付过工程款，案涉工程款的结算均系由被告***支付给第三人***，再由***支付给原告。而原告虽主张有***支付现金，但未提供该部分证据，收条亦未载明系由***支付。需要指出的是，原告本应提交向其支付工程款的交易对手信息，但称“无法确定”，对此其应当承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。因此，在案涉工程款的支付方式上，原告的主张不能成立。这也进一步佐证了合同主体为三方的事实，因此，***主张的工程款为原告与其五五分账的主张相对客观，综合分析各方当事人在本案原审期间、沈阳市中级人民法院上诉期间的陈述及在本次重审期间各方当事人的举证情况，从实质上看，该合同主体确系三方当事人。 本案重审期间，由于各方当事人对工程总价款为1480084元不持异议，按照原告与第三人***五五分账的原则，原告应得的工程款为740042元，而原告自认收到的46万元应确认系第三人***支付，被告***已经支付给***工程款121万元，故第三人***应向原告支付145000元（121万元÷2-46万），其余款项应由被告***向原告支付即***应向原告支付135042元（740042元-460000元-145000元）。 关于原告主张的利息问题，由于被告及第三人确系存在拖欠工程款的事实，原告的该主张有事实和法律依据，本院应予支持，而原告自认案涉冰雕工程在2013年2月8日投入使用，由此推定案设工程的竣工时间不晚于2013年2月8日，故利息应自2013年2月8日即工程竣工之日起按照中国人民银行发布的相关标准计算。 关于原告要求被告抚顺**新城管理委员会承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款135042元； 二、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司135042元工程款的利息（自2013年2月8日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至上述第一项履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）； 三、第三人***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款145000元； 四、第三人***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司145000元工程款的利息（自2013年2月8日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至上述第一项履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）； 五、驳回原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求及被告***和第三人***的其他抗辩。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费人民币13980元，由被告***负担3000元，第三人***负担3200元，原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司负担7780元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年九月十八日 法官助理*** 书记员***