某某、江苏汉润建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）苏03民终8877号 上诉人（原审原告）：***，女，1974年2月21日出生，汉族，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏汉润建设工程有限公司，住所地江苏省沛县东风路174号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江苏华禹水利工程处，住所地江苏省丰城闸西。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：徐州淮海凿井基础工程公司，住所地江苏省丰县南渠楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：徐州大禹抗旱排涝队（丰县防汛防旱指挥部抗旱服务队），住所地江苏省丰县解放路东关大桥东。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人江苏汉润建设工程有限公司（以下简称汉润公司）、江苏华禹水利工程处（以下简称华禹工程处）、徐州淮海凿井基础工程公司（以下简称淮海凿井公司）、徐州大禹抗旱排涝队（以下简称大禹抗排队）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2021）苏0321民初1011号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审裁定，发回重审或者依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。一、一审裁定明显违反证据规则，认定事实凭主观臆断，完全错误。首先，一审裁定上诉人不是实际施工人与事实严重不符。一审裁定书没有完全列举上诉人在一审中提供的全部证据，导致证据不连贯，形成不了完整证据链。同时，一审裁定以上诉人提供的《责任制协议》、《经济责任***》、《安全责任***》、《质量和工期责任***》系复印件为由，否则上诉人的实际施工人身份，毫无事实和法律依据。因汉润公司对涉案工程系违法转包，为规避法律风险，其与上诉人签订上述4份协议和承诺时，故意只签订一份原件，且保留在自己处。上述协议和承诺是汉润公司大股东***与上诉人签订，一审中上诉人提出对协议及***签署的真实性予以测谎，一审法院不予理睬。同时，上诉人对签订过程已经做出了全面合利的解释。此前，汉润公司与**,4签署协议和***时，也是只签订一份原件，保留在自己处。另外，从上诉人提供的协议和***的内容来看，汉润公司公章是无法伪造的。一审法院简单以复印件为由错误的认定了事实，于法无据。一审中，上诉人已经举证了自己作为实际施工人的完整证据，符合证据盖然性的要求。二、一审裁决认为**,4为实际施工人缺乏依据。三、1、从丰县人民法院向汉润公司发出的协执通知书，要求内容以及汉润公司的答复来看，汉润公司明确确认案涉工程与**,4无关。2、2021年2月21日，在丰县人民法院已经下达协助执行通知的情况下，汉润公司向***支付工程款125000元，说明汉润公司认可案涉工程是上诉人为实际施工人。2020年5月7日，丰县水利综合服务中心作为建设方的代表，与***进行工程结算，扣除工程款15万元，这也在丰县法院下达执行令之后，说明建设方也是认可***为涉案的实际施工人。3、***作为涉案的实际施工人，向涉案提供了购买原材料垫付各项规费的相关票据，以此进一步证明***是涉案的实际施工人。4、汉润公司曾与***签订了涉案工程的施工合同，由于一审时***没有出庭，该施工合同原件存在汉润公司处，且该施工合同系***代表汉润公司与***签订。如果汉润公司仍拒绝承认***实际施工人身份，认为没有与***签订过涉案施工合同，上诉人请求对***是否与***签订过涉案工程的施工合同予以测谎鉴定。 被上诉人汉润公司答辩称：1、汉润公司向丰县人民法院出具的说明，目的为让丰县人民法院明确工程名称，而不是证明***是实际施工人。2、此工程是2015年干的，上诉人**与***签订合同，2015年***还未成年，其**不可信。 华禹工程处、淮海凿井公司、大禹抗排队共同答辩称，三被上诉人不是适格的诉讼主体，与上诉人不存在建筑施工合同关系，因此不应当承担付款的义务。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令汉润公司支付拖欠工程款1306543.24元及利息(以1241216.07元为基数，按年息6%，从2012年10月29日计算至2014年10月28日：148945.92元；以1273879.65元为基数，按年息6%，从2014年11月29日计算至2017年11月28日：229298.33元；以1306543.24元为基数，按年息6%，从2017年12月29日计算至2021年1月28日：241710.49元，请求支付至实际给付之日)，合计1926497.98元；2、华禹工程处、淮海凿井公司、大禹抗排队对上述欠款本息在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费及律师费由对方承担。 一审法院查明，2011年11月28日，华禹工程处、淮海凿井公司、丰县防汛防旱指挥部抗旱服务队作为建设单位(招标人)向汉润公司发出中标通知书，确定汉润公司中标丰县水利综合服务中心综合楼工程，双方于2012年1月31日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为丰县水利综合服务中心综合楼工程，工程内容为工程量清单所含施工图项目，合同价款5097784元。工程款(进度款)支付的方式和时间为：基础完成3日内支付合同价款10%，一层结构完成3日内支付25%，三层结构完成3日内支付35%，五层完成支付45%，主体结构验收合格支付至65%，竣工验收合格交付使用支付至70%，竣工结算并审计后，扣除5%保证金，余款28日内付清。后汉润公司又与案外人**,4签订《责任制协议》、《经济责任***》、《安全责任***》、《质量和工期责任***》，就涉案工程的内部承包事宜进行了约定。2015年6月9日通过竣工验收，2019年7月24日丰县水利综合服务投入使用验收委员会出具鉴定书，结论为丰县水利综合服务中心已按批复和设计要求实施完成，工程质量标准符合设计及规范要求，工程资料基本齐全，质量合格，同意丰县水利综合服务中心投入使用验收。2019年9月29日发行审计局出具投资审计结论书，审定金额为4665849.57元。2012年3月至8月期间，汉润公司曾向***支付过多笔款项。 一审法院另查明，2020年1月14日汉润公司向一审法院出具说明一份，其中载明：“丰县人民法院：关于申请人***与被执行人**,4民间借贷纠纷一案，丰县人民法院作出的(2019)苏0321民初9574民事裁定书，要求我公司协助执行，冻结**,4在我公司享有的工程款123.2万元，冻结期限为两年。接到贵院下发的通知后，我公司立即进行了核查，目前尚未查到与**,4本人名下银行账户的交易记录。” 一审法院再查明，丰县防汛防旱指挥部抗旱服务队已不存在，其职能已并入徐州大禹抗旱排涝队。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故，本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的有关规定。 关于***主体资格问题。***主张其为涉案工程的实际施工人，为证明其主张，其提供了汉润公司与其签订的《责任制协议》、《经济责任***》、《安全责任***》、《质量和工期责任***》四份复印件、银行卡查询单、发票、参与验收的照片等证据，汉润公司质证称《责任制协议》、《经济责任***》、《安全责任***》、《质量和工期责任***》均是复印件，对真实性不予认可，对于发票等证据认为***是作为案外人**,4的经办人办理相关业务，汉润公司并提供了与案外人**,4签订的《责任制协议》、《经济责任***》、《安全责任***》、《质量和工期责任***》原件，来证明是将工程内部承包给了**,4。对此，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。合同是确定权利义务的最直接证据，本案***提供的协议、***均是复印件，真实性无法认定，且与汉润公司提供的协议、***原件相矛盾，虽然有汉润公司向***转账等情形，但在***不能提供其对工程建设实际投入人力、材料、设备、资金等证据的情况下，其实际施工人的身份无法认定，故，根据现有证据，***尚不能以原告身份主张涉案工程的工程款。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)**规定，裁定如下：驳回***的起诉。案件受理费11069元(已减半收取)由一审法院在本裁定生效后退回***，保全费5000元由***负担。 二审中，上诉人***提交如下证据：第一组证据，2020年5月7日丰县综合服务公司收据一张，2020年2月21日汉润公司向***支付工程款12.5万收据一张。以上证明在江苏省丰县人民法院下达协助执行通知书以后，汉润公司以及水利综合服务公司依然与***进行结算，足以认定***是涉案的实际施工人。 第二组证据，收据6张，证明***向涉案工程支付工程材料款；领款单10张，证明***向工地施工班组支付工资的情况；个人收条1张，证明***向施工个人支付工程款的情况；银行转款凭证3张，证明***向涉案工程支付钢筋款的情况；政府部门各种收据7张，证明***向涉案工程代缴的各项政府规费；银行流水8页，证明2012年1月4日至2014年12月29日，***农业银行尾号为5079账户内大量与涉案工程有关的转款及现金支付凭证。上述证据均能证明***是涉案的实际施工人。 第三组证据，录音一份，2021年10月28日丰县建设局叶主任协调***涉案欠款与汉润公司会计***的通话录音，在该录音中***明确认定***是涉案的实际施工人。 汉润公司质证认为，1、第一组证据，对真实性无异议，但并不能证明***是实际施工人。被上诉人是根据实际施工人**,4的请求，按照其要求给付的工程款，关于12.5万的收据，**,4在出具发票时无权交税，其向案外人渠立新借钱，后来这笔工程款给付后，被上诉人按照**,4的指定，直接将12.5万转给案外人渠立新，上诉人作为经手人，替**,4向我方出具了收据。2、对第二组证据，实际施工人**,4与***是兄妹关系，所以这些转款单有理由认为是***代**,4转账，而且一审中***表示其是会计。3、对第三组证据，***在录音中只说出转账给***，我公司不仅转账给***，而且关于这个项目还转给其他人，还有现金，都是按照**,4的指定去转。华禹工程处、淮海凿井公司、大禹抗排队共同质证称，因与上诉人不存在合同关系，对其交易也不清楚，对上诉人提交的证据不予以发表质证意见。 二审中，上诉人提供证人**,4出庭作证，**,4**，涉案工程是***通过招标拿到的，***让其帮忙联系业务，**,4之前就和汉润公司熟悉，汉润公司有资质参与投标。当时汉润公司的幕后大老板***让其先签合同，等以后再重新和***签订，其与汉润公司签订的合同作废。**,4在涉案工程上无投资，仅帮忙应酬。汉润公司质证称，对证人证言的真实性有异议。汉润公司与**,4并不熟悉，并且**,4在当时接丰县水利综合服务中心工程时与**非常熟悉，是**带着**,4来汉润公司签的协议。华禹工程处、淮海凿井公司、大禹抗排队质证意见同汉润公司。 被上诉人汉润公司提交如下证据：丰县人民法院（2016）苏0321民初2750号民事判决书查询件一份，证明**,4为实际施工人。上诉人***质证称，对判决书的真实性无异议，但对被上诉人的证明目的有异议。涉案工程***从来没有施工，涉案工程也与***和**,4没有任何关系，该判决书并不能证明被上诉人的观点。被上诉人华禹工程处、淮海凿井公司、大禹抗排队对该证据无异议。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人***为证明自己系本案实际施工人身份，在一、二审中提供了大量票据予以证明，且**,4亦到庭**，涉案工程并非其承建，故虽然***提供的《责任制协议》、《经济责任***》、《安全责任***》、《质量和工期责任***》均系复印件，但综合本案全部证据来看，可以确认***系本案实际施工人身份。一审裁定驳回***原审起诉不当，本院予以纠正。 综上，上诉人***的上诉请求成立，本院予以支持；一审裁定认定事实不清，适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销江苏省丰县人民法院（2021）苏0321民初1011号民事裁定； 二、本案指令江苏省丰县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　苏　团 审判员　　孟　娟 二〇二一年十一月十四日 书记员　　***