某某、温州银苑房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

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浙江省金华市婺城区人民法院

民事判决书

（2021）浙0702民初4698号

原告：***，男，1969年7月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人（特别授权）：林礼涨、朱杰春，浙江望舟律师事务所律师。

被告：温州银苑房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市苍南县龙港镇西一街518号。

法定代表人：张仁和。

委托诉讼代理人（特别授权）：周涛，浙江正昌律师事务所律师。

第三人：中广建设集团有限公司，住所地浙江省金华市宾虹路云天大厦Y幢202室。

诉讼代表人：中广建设集团有限公司管理人。

委托诉讼代理人（特别授权）：邵华斌，管理人工作人员。

原告***为与被告温州银苑房地产开发有限公司（以下简称温州银苑公司）、第三人中广建设集团有限公司（以下简称中广公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月8日立案后，依法适用普通程序，于同年7月8日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人林礼涨、被告温州银苑公司的委托诉讼代理人周涛、第三人中广公司的委托诉讼代理人邵华斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判决被告温州银苑公司支付原告工程款28399916元及利息损失（以28399916元为计算基础，自2020年8月10日起至实际履行之日止，按银行同期同类贷款利率计算，暂计100000元）；2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年1月28日，被告温州银苑公司与第三人中广公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定被告将“金乡镇金墅湾项目”发包给第三人施工，工程承包价格暂定三亿元。2013年1月30日，原告与第三人签订《项目施工管理经济乡责任内部承包合同》，约定第三人将“金乡镇金墅湾项目”发包给原告施工，根据《合同》第四条第一项：本工程合同造价暂定三亿元，最终以竣工结算为准。本工程于2013年7月16日开工，于2017年1月7日竣工验收合格。2020年8月10日，经结算其中基坑支护、道路固化、土方工程造价为27892954元、土建及水电安装工程造价为275000803元、土建及水电安装工程争议部分造价为19786581元、景观附属工程造价为16707709元、市政排水工程造价为2323083元、公共部位精装修工程造价为5899461元，以上六项工程款合计347610591元；加上地下室赶工措施费等其他费用2353000元、2013年12月13日前19项签证单费用合计3340966元，以上全部工程款合计353304557元（详见清单）；被告已付和代付工程款合计323024641元；再扣除分包门窗安装工程款1880000元，被告共拖欠原告工程款28399916元。

被告温州银苑公司答辩称，一、关于原告主体资格，其认可原告系案涉工程的实际施工人，同意与原告进行结算，并将支付所欠工程款。二、关于工程款总额，原、被告共同委托审计，其认可审计的工程款总额为347610591元，对于地下室赶工措施费等其他费用2353000元、2013年12月13日前19项签证单费用合计3340966元不予认可，理由为：1．工程价款结算报告已包括所有的工程款，根据中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》之规定：竣工结算价是“发、承包双方依据国家有关法律、法规，按照合同约定确定的最终工程造价；是在承包人完成合同约定的全部工程承包内容，发包人依法组织竣工验收，并验收合格后，由发、承包双方根据国家有关法律、法规和本规范的规定，按照合同约定的工程造价确定条款，即合同价、合同价款调整内容以及索赔和现场签证等事项确定的最终工程造价”。竣工结算价在国家规范标准层面予以明确规定，是相关单位办理各类工程竣工结算的合法依据，是工程的最终造价；2．原告在《送审承诺书》第一条明确承诺“所报资料是完整的”，第二条承诺“与该项工程经济活动的全部资料均已提供，我单位不再提出其他调整和补充结算资料”，如果存在漏项，也是原告对漏项的放弃。其认为工程造价的结算是双方承认以及放弃的妥协结果，是工程价款最终清结的依据，如果允许原告在达成结算意见后另行再主张工程款，既是对先前决算工作的否认，是极不科学的，公平和效率更无从谈起。三、被告经核对，已付款工程款318176000元，加上代付水电安装款6972016.16元，代付零星工程款2496625.46元，代付工程款结算审计费398000元，减去返还给原告的建设工程保证金5000000元，合计已付323042641.62元。与原告所称的已付工程款323024641元相差18000元。四、截至今日，原告只开具300000000元发票，按总工程款347610591元计，未开发票额为47610591元，如果法院最终认定工程款数额有变，则未开具发票数额相应改变。原告应向被告出具发票后才能收取工程款。五、在工程结算后，由于应支付对象是第三人或原告不明确，导致不能支付，责任不在被告。其次，本案被告是以实际施工人名义主张工程款，应仅限于工程款，不包括违约金等其他款项。请法庭查明事实，依法判决。

第三人中广公司述称，原告系案涉工程的实际施工人，该工程具体情况其不清楚，经核查被告与第三人之间的往来资金，被告向第三人转账303283000元，其中127000000元已返还给被告，实际收到176283000元，至于有多少支付给原告方有待核实。原告如认为存在第三人欠付其工程款的情况，应当向第三人的管理人申报债权，不应混同在本案中。对于造价审计工程款347610591元予以认可，未审计部分如实际发生，被告应当予以支付。综上，请法庭查明事实，依法判决。

本院根据已确认具有证明力的证据以及到庭当事人或代理人的陈述，对本案事实认定如下：

2013年1月28日，被告温州银苑公司（甲方）与第三人中广公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议书》1份，约定：工程名称金乡镇金墅湾项目，工程地点金乡镇龙金大道B、B-2地块，总建筑面积约103710平方米；工程承包范围为施工图范围内的建筑安装工程施工总承包；施工工期，开工日期以开工报告为准，工程900日历天；工程承包价格暂定300000000元；乙方项目经理张伟，常务项目经理***，全面负责项目运作，对工程质量、安全、工期负全部责任；履约保证金5000000元，作为工程不转包、质量、安全保证金承诺的保证金，5000000元按完成±0.000每6000㎡为结算单元、按比例退还，工程履约保证金不计算利息等内容。

2013年1月30日，原告（承包方）与第三人（发包方）签订《中广建设集团有限公司项目施工管理经济责任内部承包合同》1份，约定：工程项目名称金乡金墅湾项目；管理费按承包项目工程总造价的2.0％计算，本工程合同造价暂定300000000元，最终以竣工结算为准，工程保证金5000000元，由工程承包方负责支付，1500000元保函费用由承包方承担，承包方分包的消防、水电安装工程的保证金1500000元直接汇入发包方账户，用于支付工程合同保证金。上交给承包方12％管理费（其中2％为中广公司管理费，10％为承包方项目部管理费），承包方必须每次将汇入的工程款按比例向发包方交款，不得延期，双方约定每次汇入的工程款暂按4％预提（含管理费2％，额定征收税率2％），建设方支付的工程款需直接打入发包方总部基本账户，经发包方审核并提留相应费用后将工程款拨至项目专用户，发包方总部账户中广公司，开户行建设银行杭州经济技术开发区支行，账号×××；合同还约定了其他权利、义务及违约责任等内容。

2017年1月12日，案涉工程竣工验收备案，并已交付。2017年5月24日，经被告温州银苑公司委托浙江兴业建设项目管理有限公司对案涉工程土建及水电安装，基坑支护、道路固化、土方工程，土建及水电安装争议部分，公告部位精装修工程，市政排水工程，景观附属工程6项工程造价进行审计，2019年10月22日该公司出具审计报告，审定价分别为275000803元、27892954元、19786581元、5899461元、2323083元、16707709元，合计347610591元。2020年5月24日，在工程结算造价定案通知书加盖中广公司苍南金墅湾项目部公章，2020年8月16日被告盖章确认。

2013年至2017年，被告合计向第三人中广公司、原告***及杭州劳务公司支付工程进度款302183000元。另备注不作为合同内容的工程进度款的款项10993966元，其中包含安全措施费5300000元、地下室赶工措施费等合计2353000元，2013年12月13日前19项签证单费用合计3340966元。2020年4月12日，原、被告双方确认被告代付工程款4496625.46元。被告代付浙江快达建设安装工程集团有限公司苍南分公司工程款4972016.16元。被告代付工程审计超编费380000元。综上，被告已支付工程款323025607.62元。

另查明，地下室赶工措施费等合计2353000元，2013年12月13日前19项签证单费用合计3340966元，该两项费用未计入工程造价审计范围。

因中广公司资产不能清偿到期债务、资不抵债，金华市中级人民法院于2018年6月13日作出（2018）浙07民破6号民事裁定书，裁定受理对中广公司的破产清算申请。同年7月6日，金华市中级人民法院依法指定浙江金奥律师事务所担任管理人。2018年10月24日，裁定由金华市婺城区人民法院审理。该案尚在审理中。原告未向管理人申报债权。

以上事实有原告提交的身份证、企业信用信息公式报告、建设工程施工合同补充协议书、项目施工管理经济责任内部承包合同、竣工验收备案表、工程结算造价定案通知书6份、金墅湾项目工程进度款统计表、金墅湾付中广建设集团工程款清单、金墅湾嘉园签证费用汇总表、金墅湾代付中广建设集团明细清单、和解协议书等证据在卷佐证。被告提交送审资料联系函、承诺书，拟证明被告多次提醒原告提交审计材料，原告承诺报审资料完整、真实、合法有效，如有遗漏视为放弃等事实。原告质证称，对真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，1．送审资料联系函并未告知原告应当提交所谓漏算项目的材料；2．被告明确其本身掌握相关资料，并不需要原告另行提交；3．造价与款项没有关联，送审材料并无缺失，所谓漏算的款项并不属于合同款项内，且已经支付完毕，即便属于漏算，也不属于承诺书中的放弃，而且此处的承担后果并非指放弃主张相应工程款权利，仅指承担重新送审的时间、金钱等成本的后果。第三人质证称，对真实性、合法性无异议，就关联性同意原告意见，相关款项产生在工程开工前，属于前期项目，不在总工程款中审定，且系临时添加的项目，结算中亦明确载明不作为合同价款进行结算，其认为应当与整个工程的结算无关，在本案中可以主张。本院经审查，确认该证据真实性，至于地下室赶工措施费等合计2353000元，2013年12月13日前19项签证单费用合计3340966元是否应当计入总工程款，将结合其他证据及庭审查明的事实进行综合分析认定。

本院认为，本案讼争的事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律及司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，原告***以被告中广公司名义承包案涉工程，相应承包合同应属无效。但参照该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”同时，该解释第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案工程项目已通过竣工验收，并已实际交付，原告作为实际施工人有权向发包人即被告主张就其未付工程价款范围内承担支付工程款的责任。本案争议焦点为：1．被告已支付的地下室赶工措施费等合计2353000元，2013年12月13日前19项签证单费用合计3340966元，是否应当计入工程总价款；2．被告代原告支付的工程审计费金额。针对争议焦点1，双方对经工程造价审计报告确认的工程款347610591元均无异议。被告认为其已支付的地下室赶工措施费等合计2353000元，2013年12月13日前19项签证单费用合计3340966元，未计入工程造价审计范围，视为原告放弃送审，并自愿放弃对该部分工程款的权利。原告提交的“金墅湾付中广建设集团工程款清单”经原、被告确认，清单中明确载明该部分费用为“不作为合同内容的工程进度款的款项”，故不应简单的以原告未送审视为其自愿放弃对该部分款项的权利，且该部分款项被告已经支付，系实际产生，应当计入总工程款，故案涉工程总价款为353304557元。针对争议焦点2，被告认为其代付的款项为398000元，原告自认为380000元，对此双方均未提交书面材料予以证明，应以原告自认金额为准。关于被告提出要求原告在其支付工程款时开具对应金额发票的抗辩意见，依法纳税是每个公民及企业应尽义务，原告应当在收到相应工程款时向被告交付对应金额的发票，但未开具发票并不构成拒绝支付工程款的先履行抗辩事由。原告自愿剔除分包门窗安装工程款1880000元，不作为被告未支付款项，系对其自身权利的处分，本院不予干预。综上，被告未付工程款金额为28398949元，其应在此范围内支付原告工程款，原告关于利息损失的主张于法无据。对原告诉请合法有据部分，本院予以支持，其余不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第四条、第十六条第一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告温州银苑房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告***工程款28398949元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费184300元（原告已预交），由原告***负担653元，被告温州银苑房地产开发有限公司负担183647元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判长傅聪颖

人民陪审员贾磊

人民陪审员丰黎霞

二〇二一年八月二十四日

代书记员汤晓磊