中广建设集团有限公司、镇江华源置业有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏民终1622号

上诉人（原审被告）：中广建设集团有限公司，住所地浙江省金华市宾虹路云天大厦Y幢2F。

法定代表人：王旭通，该公司总经理。

诉讼代表人：浙江金奥律师事务所，系中广建设集团有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：邵华斌，男，系中广建设集团有限公司破产管理人工作人员。

委托诉讼代理人：洪金生，男，系中广建设集团有限公司破产管理人工作人员。

上诉人（原审被告）：镇江**源置业有限公司，住所地江苏省镇江市运河路18号。

法定代表人：殷峻岗，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘流，江苏江成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅小景，江苏江成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月22日出生，汉族，住浙江省龙游县。

委托诉讼代理人：张旗，江苏汇典律师事务所律师。

上诉人中广建设集团有限公司（以下简称中广公司）、镇江**源置业有限公司（以下简称华源公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11民初129号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中广公司的委托诉讼代理人邵华斌、洪金生，华源公司的委托诉讼代理人刘流、傅小景以及被上诉人***的委托诉讼代理人张旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中广公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中第三项、第四项的判决内容，改判对中广公司欠付***的工程款，华源公司不承担连带清偿责任；2.改判中广公司承担的利息计算至2018年6月13日为止；3.本案诉讼费用由***和华源公司承担。

事实和理由：一审法院适用法律错误。1.2018年6月13日浙江省金华市中级人民法院作出（2018）浙07民申6号民事裁定书，裁定受理中广公司破产清算，并指定浙江金奥律师事务所担任破产管理人，目前在浙江省金华市婺城区人民法院审理。中广公司认为本案应优先适用《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第十七条第一款“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”的规定，华源公司欠付中广公司2078.43455万元的工程款债务应当向中广公司破产管理人清偿。但一审判决曲解上述条款的适用情形，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条的一般法条款，混淆了特殊法与一般法的适用顺序，属适用法律有误。

2.最高人民法院创设“实际施工人”制度的主要目的在于维护社会稳定、保护劳务分包企业中农民工的利益，即保障农民工的工资权益，并不包含实际施工人因非法转包、违法分包及挂靠经营所取得的非法利润和非法利益。但一审判决对***诉请中广公司支付工程款283.6145万元的组成没有按农民工工资款、材料款、非法利润等类别进行区分，一并判令发包人华源公司承担连带付款责任，扩大了上述条款的保护范围，实际施工人受保护的合法权益应当仅限于工人工资，在建筑企业破产的处理过程中尤其要进行严格的限定。本案中，中广公司是案涉工程的总承包方，也是主体工程的实际施工人，该工程项目的员工工资、材料款、机械租赁款均未结清，有的已向中广公司破产管理人申报债权，上述债权人因不具有“实际施工人”主体资格，无法向发包人直接主张权利，只能要求中广公司破产管理人依法分配破产财产。一审判决将***包含农民工工资款、材料款、非法利润在内的工程款一并要求华源公司承担连带责任，不但侵害了中广公司作为主体工程实际施工人的合法权利，也侵害了其他债权人的合法权利，违背了破产法确定的公平受偿原则，形成了导致个别清偿的判例。

3.发包人华源公司将其欠付中广公司2078.43455万元工程款，按破产法第十七条的规定向中广公司破产管理人清偿债务，并不会损害***的合法权利。中广公司破产管理人会严格按照破产法的相关规定分配中广公司的破产财产，职工债权优先于税收债权及普通债权，而正确适用建设工程司法解释第二十六条的规定，***可直接向华源公司主张的权利也只能是农民工的工资，两者之间并不冲突，且能保护广大债权人的合法权利。

4.依据破产法第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时停止记息”的规定，中广公司承担的利息只能算到2018年6月13日为止。综上所述，一审判决适用法律有误，应优先适用破产法的相关规定，特提起上诉，望支持中广公司的上诉请求。

华源公司上诉请求：1.判令撤销本案一审判决，查明事实后依法判决；2.判令***承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、鉴定报告中增项工程1995.598317万元不应当计入工程总造价。1.华源公司提供的中广公司项目部出具的2014年3月14日《关于补签京岘家园增量工程项目联系单的备忘录》明确表示补办增补工程项目为了便于中广公司向镇江市京口城乡建设投资中心（以下简称京口城投）主张权利。此五项增项工程是中广公司与京口城投双方商定，事前未与发包方华源公司报告沟通。该备忘录载明“当时由于工期紧急未按程序呈报镇江市华源置业有限公司同意并办理相关手续而直接实施”进一步证明该事实。2.由于中广公司与京口城投并无合同关系，需华源公司协助结算工程款，故华源公司于三天后（2014年3月17日)做了一份与京口城投的会议纪要。3.华源公司出于担心自身风险的考虑，要求中广公司项目部经理李炜华和技术负责人蒋锦华先后分别出具五份备忘材料（且加盖项目部印章)，形成证据链，备忘录载明“无论与京口城投计算结果如何，华源公司追加费用，补办的手续仅用于与京口城投结算使用”。4.2014年3月14日中广公司出具的备忘录与2014年3月17日华源公司与京口城投签订会议纪要有法律上的因果关系，是双方真实意思表示，理应得到法院的支持。所涉增项工程不应当计入总工程价款，中广公司应另行主张。5.《京岘家园增项施工协议》签署日期为2013年3月16日，在2014年3月14日中广公司出具的备忘录之后形成的，证实《京岘家园增项施工协议》是为了中广公司向京口城投另行结算而补签的。根据华源公司《盖章记录》记载《京岘家园增项施工协议》的用印时间是2014年4月16日，证实2013年3月16日的日期是中广公司伪造的。6.一审认为“虽然华源公司提供备忘录，该备忘录仅加盖中广公司项目部印章，且涉及中广公司的重大利益，项目部并未取得授权，该项说明对华源公司不具有法律效力，项目部单方作出的说明不能否定增项施工协议和会议纪要内容的效力。”工程项目经理是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人，是对工程施工项目过程全面负责的项目管理者。华源公司基于对建筑行业工程普遍实行的项目经理负责制的理解以及在施工中发生的大量业务往来，有理由相信中广公司项目部有代表中广公司作出承诺的代理权利，该加盖公章以及签字等行为所产生的法律效力及于中广公司。

二、鉴定报告鉴定得出的工程总价款应下浮8%。1.下浮结算工程款是建筑工程行业惯例。鉴定报告共性问题说明第五点也确认了该事实。2.根据行业交易习惯，国家招投标相关规范性文件也明确要求下浮结算工程款。3.更重要的是2013年3月26日中广公司向华源公司出具的《关于要求落实确定京岘家园工程造价合同造价及付款事项的报告》也自认“经我公司预算（按照江苏省现行定额及市场信息计算）,”“下浮一定比例（按8%下浮）”，由此可见建筑市场下浮的交易习惯，中广公司是明知并且自愿接受该交易习惯的约束，是中广公司真实意思的表示，华源公司亦予认可。案涉工程总价款应下浮8%，理应得到法院支持。

三、合同约定的违约金应当从合同总价款中扣减。1.案涉工程竣工时间为2014年10月。该事实有《竣工备案报告》、《同意交付使用通知书》、《建筑工程核实合格证》等政府主管部门行政文件予以确认，应无异议。2.一审判决依据2014年4月16日镇江市住建局、镇江市京口区人民政府《备忘录》、2014年6月16日镇江市京口区人民政府《专题会议纪要》等相关政府文件认定，案涉工程竣工验收合格的时间为2014年3月，显然缺乏事实依据。就华源公司与中广公司之间的合同关系而言，案涉工程并未按照合同约定的2013年8月31日竣工，也没有在2013年11月15日前通过整体验收交付京口城投。由此可以确认，无论是相关政府文件确认的通过竣工验收交付时间即2014年10月，还是***认为的2014年4月竣工交付，案涉工程迟延竣工验收交付是无争议的事实，自本案一审2015年立案以来，并无证据证明华源公司因中广公司以外的原因，迟延向京口城投交付工程，理应由中广公司承担迟延竣工的违约责任。一审判决以三个可能性判断，认定“无证据证明上述事实导致工期延误应归责于中广公司”而将工期延误归责于华源公司，显然与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定不符，基于工期延误无证据证明归责于华源公司，依法应当由中广公司承担违约责任，故:（1）因工期延误导致华源公司向京口城投承担的腾仓费1276.17万元损失由中广公司承担，既有法律依据又有合同依据。（2）工程质量扣款，垫付工程款等费用1005.4329万元应当从工程价款中扣减。2018年10月25日京口城投《通知》、《京岘家园小区物业移交维修协议》、《京岘家园小区安防系统维修协议》、《京岘家园小区交通标志设置施工合同》及对应的发票形成证据锁链，证明由于中广公司交付工程质量存在瑕疵，负三层漏水致使华源公司被京口城投扣除维修费8574357元以及华源公司委托第三方施工、维修支付工程价款1479972元的事实。就案涉工程华源公司与中广公司双方互欠到期债务，华源公司主张债务抵消，在工程总价款中扣减，于法有据。一审判决认定证据不充分显然与事实不符。

四、中广公司未开票造成华源公司损失1000万元应从工程总价款中扣减。司法鉴定报告确认案涉工程总价款51449.3881.69万元已经包含税金。华源公司已经支付工程价款5亿余元，中广公司仅仅出具2亿元发票，未开票费用3亿元对应的税款应该在总价中扣除。现在中广公司已进入破产程序，不可能再出具发票，故造成华源公司实际税金损失至少1000万元（3亿元*3.36%=1008万元）。华源公司主张债务抵消，从案涉工程总价款扣减，于法有据。另外，中广公司不能出具发票致使华源公司无发票冲抵成本，账面利润虚增，增加华源公司纳税成本。

五、一审判决认定已付工程款金额错误。华源公司提供证据证明由于中广公司项目部人去楼空，华源公司代为垫付各项水电费62.842253万元；代垫农民工工资48万元。该笔代垫费用是由于中广公司“跑路”，2016年年底中广公司欠薪的农民工集体维权，为维护稳定，镇江市人民政府要求华源公司承担维护稳定的责任。政府清欠办、京口城投，华源公司三方签字盖章确认后，由华源公司代为垫付的。应属华源公司已经支付的工程款范畴，一审判决没有依法扣减，于法无据。

综上所述，一审判决认定事实及适用法律均错误，违反谁主张谁举证的基本原则，特提起上诉，恳请贵院查清事实后依法改判，保护华源公司的合法权益。

华源公司对中广公司上诉理由无异议。

中广公司对华源公司上诉理由表示由法院查明相关事实作出认定。

***辩称：一、针对华源公司的上诉事项。1.增项工程系案涉工程组成部分，其价款应当由华源公司按约支付，华源公司提交的《备忘录》不能代表中广公司真实意思表示。首先，一审已查明，华源公司和中广公司2013年3月16日签订增项施工协议，明确约定了增项工程的内容和华源公司的付款义务。中广公司据此履行后，随主体工程一并通过竣工验收交付给华源公司，2014年3月17日，华源公司、中广公司与京口城投三方签订会议纪要，共同确认增项工程完成的事实。2014年4月，华源公司作为工程发包方，委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司对该部分增项工程造价进行审计。上述事实充分证明，华源公司系增项工程的发包方和付款主体，其应当按照与中广公司签订的施工协议的约定，承担该部分增项工程的付款责任。其次，华源公司并未提供证据证明京口城投就增项工程与中广公司签订施工合同，以及京口城投同意与中广公司直接结算并支付增项工程款的凭据，甚至，华源公司至今也未能提交其与京口城投之间的结算中不包含该增项工程价款的相关证据，华源公司辩称该增项工程应由京口城投另行直接向中广公司付款的意见没有事实根据。再者，华源公司提交的《备忘录》，既未经过中广公司盖章认可，也从未被中广公司追认，并非中广公司真实意思表示，《备忘录》虽加盖中广公司项目部印章，但项目部并无代表公司在结算中放弃公司重大利益的权限，况且，该《备忘录》系事后由项目部出具，与中广公司在此前后签订的增项施工协议、会议纪要明显矛盾，依法不具有否定或者变更增项施工协议以及会议纪要的法律效力。至于华源公司上诉称案涉脚手架分包协议也是加盖项目部印章的问题，***认为，项目部在工程中组织安排施工队伍属其职能范围事务，中广公司对***的分包行为明知并且实际接受了***完成的施工成果，本案结算价款也是经过中广公司盖章及其原委托诉讼代理人庭审核查扣减后才予确认的，而且，脚手架分包协议依法本属无效，也不存在上诉状所称被一审“确认有效”的事实。需要说明的是，华源公司是否欠付中广公司工程款一直是本案的主要焦点，而近2000万元的增项工程显然对此具有重要意义，但不仅在本案原审一、二审期间，而且在华源公司诉中广公司工程款结算纠纷一案中，华源公司均未向法院提交该份对其有利的《备忘录》，甚至在其提供的所谓2017年3月10日补充协议中，也未提及该《备忘录》及其所述不支付该增项工程造价的内容。因此，该《备忘录》不能成为华源公司拒付该增项工程价款的依据。

2.华源公司诉称案涉工程造价应再下浮8%的意见缺乏事实根据。首先，华源公司与中广公司2011年11月30日签订的施工合同约定工程价款为综合单价包干结算，暂定综合单价1900元/㎡，待设计施工图纸完善后由中广公司完成预算并经双方审定后作为包干总价依据。合同中并无下浮结算的相关约定，上述计价中也未体现华源公司所称还应下浮的内容。其次，就华源公司上诉状所述2013年3月26日中广公司有关确定合同造价及付款事项的报告的真实性，华源公司在诉讼中一直予以否认，中广公司也未能提供其有效送达给华源公司的凭据，故两级法院对该证据也未予确认。而今，华源公司却将该报告作为其主张下浮结算的依据，明显与法相悖。况且，该报告中有关下浮的基础是按中广公司当时提出的预算价，该预算价达6.66多亿元，并非本案中的鉴定造价。故该报告依法不能成为华源公司要求在鉴定造价基础上再进行下浮8%的依据。建筑工程结算中是否下浮并非必然，而需要结合工程的实际建设状况尤其是合同对发包方的付款约定，在合同约定发包方按照施工节点支付进度款情况下，一般会存在下浮结算的情形：但是，按照华源公司与中广公司施工合同的约定，案涉工程系由中广公司全额垫资施工完成，华源公司在“将配套齐全并通过综合验收的安置房小区整体移交给京口城投”后才向中广公司支付首期60%工程款，根据相关法律规范，上述小区整体移交的条件远离于通常施工合同中的建筑工程的竣工交付，而在此之前，案涉工程造价5.34多亿元及其资金成本均需由中广公司负担。因此，华源公司与中广公司在施工合同中没有约定下浮结算，不仅符合案涉工程的实际情况，而且也不会导致华源公司利益失衡。

3.华源公司主张在本案中扣减中广公司工期和质量违约金、未开票损失以及代垫水电费、农民工工资均无法律和事实依据。首先，包括华源公司在内的五方建设主体共同签署的工程竣工验收备案表载明，案涉工程竣工验收合格的时间为2014年3月，竣工验收文件收讫、完成备案的时间为2014年9月30日。当地政府及住建部门主持形成的备忘录、会议纪要内容可予印证，华源公司作为发包方参加会议，也并未提出相反意见。故根据建设工程司法解释第十四条规定，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，华源公司以案涉工程所在住宅小区取得镇江市配套设施建设方案履行确认证明的时间即2014年10月作为案涉工程竣工交付时间，明显错误。而且一审已查明，在案涉工程建设中，存在建设工程规划许可证的办理明显迟于施工合同约定的开工时间、验收手续需要加快补办以及施工中增加工程等事实，还包括华源公司在开工后才逐步补充完善施工图纸等影响合同工期的诸多情形，而华源公司并无证据证明工期延误系中广公司单方原因所致，且不能排除前述事实对工期的影响，一审判决对此认定并无不当。其二，华源公司对其主张扣减的逾期交房违约金、渗漏维修费损失2133余万元，仅提交了京口城投的一份通知，并没有相应的事实根据，也没有其与京口城投就此进行交涉、结算的相关凭据；对其主张的交通标志设置施工费、安防系统维修费147余万元，没有提供证据证明该交通标志设置属于中广公司施工合同范围、以及其在委托第三方维修施工前已通知中广公司并且该维修事项系因中广公司施工所致；同样，其也不能证明所谓的代垫水电费62.8万元本身应由中广公司负担；并且，因中广公司与华源公司的施工合同并未特别将开具发票约定为付款的前置条件，华源公司依法不能以此合同从义务对抗其支付工程款的合同主义务，而且开具发票属于税务行政管理关系，华源公司依法只能向中广公司要求开具发票，其要求以未付工程款扣减未开票税金主张，明显与法相悖；且华源公司主张的该税金损失事实上既未实际发生，将来也并非必然发生，故其该项主张依法不能成立。而一审判决认定的华源公司已付工程款金额中，已经包括了在诉讼期间华源公司代垫的农民工工资400万元，其在此之外再要求扣抵所谓农民工工资48万元缺乏依据。在华源公司不能充分证明上述费用或者损失已经实际发生，且与中广公司存在法律上的因果关系情况下，该主张不应得到支持；而且，中广公司与华源公司施工合同中并未明确约定华源公司有权在工程款中直接扣减工程质量违约金或赔偿金，故其要求中广公司承担工期、质量违约金或者赔偿金，属于独立之诉，依法应当另行对中广公司提出诉讼请求，由相关法院另案裁决确认，而不应在实际施工人作为原告的本案中处理：并且，华源公司主张的上述违约金或赔偿金的金额及其依据也不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）有关互负债务抵消的规定，尤其是在中广公司已经进入破产程序后，华源公司依法更不得自行进行抵消。

二、针对中广公司的上诉事项。中广公司对一审判决的事实认定并无异议，就其上诉提出的有关案涉工程款应当支付给中广公司的问题，***认为，其与中广公司所签脚手架分包施工协议依法无效，根据合同法第五十八条有关无效合同折价返还的原则，其所主张的工程款的实质是对其已实际付出的施工行为的折价补偿款，该款项与其之间具有相应的人身专属性质，而不是中广公司自身的经营性收入债权，根据建设工程司法解释第二十六条的规定，华源公司作为发包方负有在欠付范围内向实际施工人***支付该工程折价款的法定义务；而且，本案系实际施工人作为原告依法向中广公司和华源公司提出共同的支付请求权，而不是单独针对中广公司，同样本案也不是中广公司以原告身份向华源公司提出支付工程款的诉请，中广公司在本案中依法并不享有工程款支付的请求权。正如一审判决所述，如果允许华源公司向中广公司而非***直接支付该工程款，那么建设工程司法解释第二十六条对实际施工人的制度保护将没有意义。

而且，***在案涉工程中从事的是脚手架劳务分包施工，其施工价款主要就是所属劳务班组的人工费用，并不同于建筑主体施工或者其他需要大量建筑材料的分包工程，应当属于法律和政策优先保护的范畴；就目前镇江两级法院审理的相关实际施工人诉中广公司、华源公司工程款案件来看，如按该部分工程款总额占比进行平均受偿的话，华源公司所欠案涉工程余款，并不足以清偿该部分案涉工程实际施工人的工程价款，客观上也不存在中广公司上诉所述非法利润也得以受偿的情形。相反，如果在中广公司并未依法提出独立诉请情况下，却将本案中华源公司所欠付余款，作为中广公司自身债权，交给中广公司破产管理人向所有的中广公司债权人进行统一分配，则势必损害到对案涉工程实际付出劳动的***及其所属农民工的基本利益，不仅有违建设工程司法解释第二十六条的规定，而且也会导致该部分实际施工人及其所属农民工因未能取得相应的劳动补偿款而影响本地社会的稳定。

综上所述，本案自2015年4月提起诉讼后，由于华源公司故意拖延结算审计、隐匿证据等原因，使得本案在2017年10月经贵院二审发回重审，而在重审期间又发生中广公司被裁定进入破产程序，致使***历经周折，至今未能实现自身基本权利，损失惨重。本案业经反复审理，所作一审判决事实清楚，认定并无不当，法律适用正确，判决结果能够适当地弥补***的实际损失并平衡案涉工程各方的基本利益；华源公司的上诉理由缺乏相应的事实根据和法律依据，中广公司的上诉意见与法不符，依法均不应得到支持。故恳请贵院依法驳回中广公司、华源公司各自的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：中广公司给付其工程款283.36145万元以及2016年9月30日前的逾期付款利息37.01811万元，自2016年10月1日起，利息损失以同期同类贷款基准利率为基础，按照逾期罚息利率标准计算到付款日止；华源公司在欠付中广公司工程款范围内承担连带付款责任；案件诉讼费用由中广公司、华源公司承担。

事实和理由：***按约为中广公司完成了镇江市戴家湾京岘家园工程的脚手架工程，中广公司尚欠其工程款283.36145万元；案涉项目经鉴定，鉴定报告合计造价为53444.986486万元，连同面积差额部分造价1104.132752万元，合计案涉工程造价为5.4549119238亿元，扣除华源公司已支付的各项费用包括法院执行的黄冬更案款，尚欠付3177.4945万元。根据建设工程司法解释第二十六条的规定，华源公司应在欠款范围内承担连带责任；镇江市戴家湾京岘家园工程于2014年4月交付使用，该时间应当认定为竣工交付付款节点时间，华源公司应在竣工交付后的13个月内向中广公司付清包括保修金在内的全部工程款。

中广公司一审辩称，请求法院依据相关证据对债权作出认定。同时，利息问题按照破产法的规定，应截止到破产受理之日。按照破产法第十七条的规定，2018年6月13日中广公司被受理破产清算后，债务人的债务人华源公司应当向中广公司破产管理人清偿所欠债务。

华源公司一审辩称，不清楚中广公司拖欠***工程款的事实。根据我方申请的司法鉴定，工程总价款51449余万元，同时应当考虑市场下浮因素。华源公司实际支付工程价款包括垫付农民工工资，代为垫付的其他实际施工人工程款合计为51477余万元，华源公司已经超额支付建设工程价款；根据增量工程备忘录，增项工程1900余万元结算与华源公司无关；华源公司已付中广公司工程款中，中广公司有3亿元未开具发票，由华源公司自行开票，需代缴税金1500万元；中广公司与华源公司之间的竣工验收时间是2014年10月至12月，案涉房屋2014年12月18日符合向京口城投交付的条件。中广公司逾期交付房屋以及负三层漏水等违约行为，京口城投扣减逾期腾仓费1276.1万元，负三层漏水维修费857.4357万元，合计2133.6075万元，该款项应该从总款项中扣除；案涉工程质量有瑕疵，华源公司在中广公司无力维修的情况下委托专人维修，应当扣减147.9972万元。综上，请求驳回***对华源公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述和无异议的证据，一审法院认定以下事实：

2011年12月5日，***与中广公司镇江京岘家园项目部签订《脚手架承包协议书》，承包了镇江市戴家湾（京岘家园）安置小区工程的脚手架工程。双方约定，建设单位拨付第一笔工程款后，按***搭设完成量支付70%，以后按月进度支付工程量的70%，主体结构全部完成后，支付80%，脚手架全部拆除后，支付到总工程款的95%，余款在工程竣工验收后三个月付清。

2013年4月5日，双方签订《脚手架分包合同补充协议》，对部分工程计价标准进行了调整。

2013年11月，双方又签订《架子班电梯井内脚手架及采光井架子搭拆协议》，约定了部分增加工程范围、价款事宜，同时约定该部分工程全部搭设完成并经验收合格后支付总价款的70%，其余30%在电梯安装完成，架子全部拆除后支付。

镇江市戴家湾（京岘家园）安置小区工程主要是高层住宅工程。***不具有高层建筑脚手架工程施工的相关资质。

中广公司应付***总工程款1572.74895万元，尚欠283.36145万元。

一审另查明：2011年11月30日，华源公司与中广公司签订《建设工程施工合同》，将镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程发包给中广公司施工，中广公司施工总承包项目施工图所确定的土建、安装、装饰工程及其附属工程。工期为2011年12月1日至2013年8月31日，2013年11月15日前通过整体验收交付京口城投。合同价款暂定55119万元。合同专用条款23.1约定，工程价款为综合单价包干结算，所有地下及地上建筑物按国家规定建筑面积计算，暂定综合单价为1900元每平方米，建筑面积暂以现有资料估算290100平方米，暂定总价55119万元，具体价格待施工图纸完善后，以双方签订的补充协议为准，中广公司收到设计施工图三个月内完成预算，双方审定工程造价为包干总价依据。合同专用条款26.1约定，根据华源公司与京口城投签订的《戴家湾（学府新城）拆迁安置房项目合作协议》的实际付款节点为准，按照合同约定的期限和方式支付合同价款。合同专用条款32.1约定，承包人提交竣工报告7个工作日内，发包人组织初验合格为工程竣工日；发包人逾期未组织初验的，期满之日视为工程竣工日。合同附件3工程质量保修书规定，质量保修期从工程实际竣工之日起算，按国务院《建设工程质量管理条例》和建设部《房屋建筑工程质量保修办法》执行，分单项竣工验收工程，按单项工程分别计算质量保修期；土建工程的地基基础和主体结构为设计图规定的合理使用年限，屋面防水等防水工程为5年，供热供冷系统为两个供热供冷期，电气管线、给排水、设备安装和装修工程为2年，室外上下水和小区道路等市政公用工程为2年，工程竣工验收交付满1年后一个月内，发包人将保修金额余额按专业工种所占比例、质保期限逐年返还给承包人。

华源公司提交的《戴家湾（学府新城）拆迁安置房项目合作协议》显示，协议方为京口城投（甲方）、华源公司（乙方）、镇江**源投资有限公司（丙方）。协议约定，甲方负责工程建设事宜，乙方取得地块，为甲方建设实施安置房项目，丙方为乙方的担保方。乙方按甲方要求建设，在2013年11月15日前将配套齐全并通过综合验收的安置房小区整体移交给甲方，甲方向乙方支付回购款。付款比例为房屋交付时付至60%，交付后第一年付30%，第二年付10%。其中交付全部建筑物后十个工作日内支付8800万元，根据测绘表支付40%地下、半地下建筑物尾款，整体移交安置小区后第四个月末，支付剩余回购款的四分之一，整体移交安置小区后第八个月末，支付剩余回购款的三分之一，整体移交安置小区后第十二个月末，支付剩余回购款的二分之一，整体移交安置小区后第二年内，支付剩余回购款。

双方当事人确认，上述戴家湾（学府新城）拆迁安置房项目，就是前述2011年11月30日华源公司与中广公司约定的镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程，也就是***与中广公司镇江京岘家园项目部签订的脚手架承包协议中所载的镇江市戴家湾（京岘家园）安置小区工程（以下简称该工程为京岘家园工程）。

华源公司主张已付中广公司工程款51176.912736万元，并就此提交了相应的付款凭证。中广公司对上述付款凭证未提出异议，并称该公司无法提供华源公司已付工程款的数据。华源公司和中广公司未在中广公司收到设计施工图后完成预算，未共同审定工程造价作为包干总价依据。工程完工后，双方亦未共同审核确定京岘家园工程总建筑面积和综合单价。

一审另查明，实际施工人黄冬更起诉中广公司、华源公司建设工程施工合同纠纷案，经一、二审判决，2016年10月，华源公司已被镇江市京口区人民法院执行198.0261万元，其中含黄冬更工程款189.6392万元及华源公司应当负担的诉讼费执行费等。

一审还查明，浙江省金华市中级人民法院于2018年6月13日裁定受理中广公司破产清算申请，并指定浙江金奥律师事务所担任中广公司破产管理人。

本案一审争议焦点是：1.竣工交付付款时间；2.华源公司是否欠付中广公司工程款。

1.竣工交付付款时间。

一审法院另查明：2014年4月16日，镇江市相关政府机构召集会议，形成备忘录，会议决定要加快京岘家园工程验收手续补办工作，要预先办好竣工验收手续，要抓紧办理消防验收等各项前置验收工作，待各项前置验收通过后立即发放竣工验收备案表。2014年6月16日前，案涉工程建设单位已经进行拆迁户回迁。案涉工程最终取得的竣工验收备案表记载，案涉工程的勘查、设计、施工、监理、建设单位，确定案涉工程竣工验收合格的时间为2014年3月；竣工验收文件收讫，完成竣工备案的时间是2014年9月30日。

案涉房屋所在住宅小区取得镇江市配套设施建设方案履行确认证明，同意交付使用的通知书时间是2014年10月28日。一部分案涉房屋建筑面积记载在建设工程规划许可证（补发）上，该许可证记载的许可时间是2013年12月13日；另一部分房屋的建筑面积记载在建设工程规划核实合格证上，该合格证记载的核实合格时间是2014年9月23日；上述许可证、合格证上记载的案涉工程建筑面积总和超过270296.8平方米。

2.华源公司是否欠付中广公司工程款。

本案一审审理过程中，华源公司申请鉴定，一审法院依法委托江苏宏信工程咨询有限公司对京岘家园工程进行了工程造价司法鉴定。2019年4月16日该鉴定机构出具苏宏信鉴（2019）第004号关于镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程鉴定报告,载明本工程造价现鉴定总价为51449.388169万元。同时，在工程造价鉴定说明中关于共性问题说明第8项载明，关于施工过程中增加的五项工程内容：智能化技防、阳台推拉门、外遮阳系统、外墙保温材料变更、1-13#楼户内墙面增刷腻子工程造价鉴定共计1995.598317万元，但根据华源置业提供的《关于补签京岘家园增量工程项目联系单的备忘录》未纳入鉴定总额，具体由法院根据实际情况采纳。

一审另查明，2013年3月16日，华源公司与中广公司签订《京岘家园增项施工协议》，具体内容为增加智能技防、阳台增加隔断门、增加外遮阳系统、外墙保温材料变更、1-13#楼户内墙面增刷腻子等。付款方式：以上项目完成后付到完成工程量的50%；验收合格后付到完成工程量的80%；审计完毕付到审计价的90%；余款竣工一年内付清。

2014年3月17日，京口城投、华源公司、中广公司三方形成关于京岘家园项目增加工程协调会议纪要。纪要内容记载关于智能技防、阳台增加隔断门、增加外遮阳系统、外墙保温材料变更、1-13#楼户内墙面增刷腻子等五项工程，因上级有关部门对建筑验收标准产生变化导致增量，事实予以确认，价量最终以第三方审计结果为准。

根据上述事实，***、中广公司认为，增项工程造价应当纳入案涉工程总造价。

2014年3月14日，中广公司京岘家园项目部出具《关于补签京岘家园增量工程项目联系单的备忘录》。该《备忘录》中提到，在施工过程中因京口城投的安排增加了智能化系统工程、配置增加主楼东南西三面外墙遮阳等分项工程。当时由于工期紧急未按程序呈报华源公司同意并办理相关手续而直接实施。为了便于上述增量工程与京口城投结算需华源公司补办增项工程项目联系单。无论与京口城投结算结果如何，该部分增项工程量均与华源公司无关（不因该部分工程在结算时另向华源公司追加费用），补办的手续仅用于与镇江京口城乡建设投资中心结算使用。

2014年4月18日，中广公司京岘家园项目部出具《关于镇江市京口区戴家湾安置小区（京岘家园）审核增项工程结算工程造价咨询合同盖章备忘录》。该备忘录主要内容为，为了便于结算审计咨询，符合政府的审计制度，必须由华源公司出面在委托合同上盖章。此咨询合同仅为增量工程审计使用，该部分最终的审计结果与华源公司无关，审计咨询费由中广公司承担。

根据上述备忘录内容，华源公司称，该增加工程应由京口城投另行直接向中广公司付款，增项工程造价鉴定共计1995.598317万元，不应当纳入工程价款总额。

另，华源公司提供江苏北固产业投资有限公司（原京口城投）2018年10月25日的通知一份，主要内容为：华源公司依据戴家湾（学府新城）拆迁安置房项目合作协议项下第十一条之相关规定，贵司违约产生逾期腾仓费1276.17万元，负三层漏水维修费857.4357万元，共2133.6075万元，应予工程款中扣减。

华源公司还提供《京岘家园小区交通标志设置施工合同》、《京岘家园小区物业移交、维修协议》、《京岘家园小区安防系统维修协议》及相应发票等，拟证明案涉工程存在质量瑕疵，华源公司委托第三方单位施工、维修支付工程款147.9972万元的事实。华源公司主张应当从总工程款中扣除相应款项。

一审法院认为，本案的主要争议焦点为工程款支付时间的确定，以及华源公司是否欠付中广公司的工程款。详细阐述如下：

一、***不具有高层建筑脚手架工程施工的相关资质，其与中广公司签订的脚手架工程合同无效，因该工程已经实施完成，且竣工验收质量合格，故***要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。中广公司逾期支付工程款，应当承担因此造成的损失，***主张按照同期银行贷款利率计算确认逾期付款的损失，符合法律规定，应予支持。华源公司欠付中广公司工程款时，***有权要求华源公司在欠付工程款范围内承担付款责任。

二、根据合同相对性原则，中广公司和华源公司根据双方合同约定，组织工程施工、验收交付工程。中广公司不是华源公司向京口城投交付工程的当事人，中广公司向华源公司交付工程后，无法影响、控制华源公司向京口城投的交付。华源公司非因中广公司原因，迟延向京口城投交付工程，不应由中广公司负担不利后果。华源公司不得因中广公司以外的原因导致的迟延，取得对中广公司付款的节点时间迟延的利益。因中广公司以外的原因导致华源公司不能正常向京口城投交付工程时，仍然以华源公司向京口城投交付工程的时间作为华源公司向中广公司付款的节点时间，不符合双方真意，损害中广公司的利益，进而可能损害实际施工人的利益。所以，应当根据合同相关条款，依据诚实信用原则，以中广公司向华源公司交付工程后的合理时间，作为认定华源公司向中广公司支付工程款的节点时间。

根据现有证据，可以认定中广公司与华源公司之间的工程竣工验收时间是2014年3月。现有证据显示，案涉工程规划许可证的取得时间明显迟于约定的工程开工时间，验收时有需要加快的验收手续补办工作；案涉工程施工中有增加工程事实；上述事实均可能导致工期延误，无证据证明因上述事实导致工期延误应归责于中广公司。

中广公司与华源公司之间的工程竣工验收时间是2014年3月，该时间已经迟于约定的2013年11月15日前交付京口城投的期限，华源公司应当积极履行义务，尽快向京口城投交付工程。2014年6月16日前，案涉工程建设单位也已经进行拆迁户回迁。即使华源公司是在2014年12月18日完成向京口城投的整体交付手续，也无法证明该期间的迟延应归责于中广公司。

综上，***主张以2014年4月底作为竣工验收交付的付款时间节点，应予支持。

三、中广公司在2014年4月底前已经向华源公司交付案涉工程，应当认定，在此时间前，脚手架已经全部拆除，包含电梯井内脚手架及采光井架子搭拆工程在内，中广公司至少应支付***总工程款至95%，余款在此时间的三个月内付清。故***主张自2014年5月1日起，中广公司应就拖欠***工程款204.7240万元，按照同期银行贷款利率承担逾期付款的利息损失，符合法律规定，应予支持；自2014年8月1日起至2016年9月30日，中广公司应就拖欠***的所有工程款，按照同期银行贷款利率承担逾期付款的利息损失。

***主张自2016年10月1日起，以同期同类贷款基准利率为基础，按照逾期罚息利率标准计算欠付工程款利息损失，不违反法律规定，应予支持。因***并未明确逾期罚息利率，考虑到工程款拖欠时间、维护实际施工人利益等因素，一审法院酌定逾期罚息利率为同期贷款利率的1.5倍。中广公司抗辩，根据破产法第四十六条第二款规定，付利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故本案工程款债权利息应当计算至2018年6月13日浙江省金华市中级人民法院裁定受理中广公司破产清算之日。一审法院认为，破产法第四十六条指向的是破产企业自身所付债务时，债权人的债权停止计息。根据建设工程司法解释第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，可见，承包人尚未完全支付工程款且发包人欠付工程款，但承包人处于破产清算时，实际施工人享有的工程款债权并非单独针对承包人，而是对承包人、发包人均享有共同支付请求权。因此，本案中，***的工程款请求权并未单独指向中广公司，即非中广公司自身所付债务。故本案并不符合破产法第四十六条第二款规定情形，中广公司的抗辩理由不能成立。

四、华源公司和中广公司约定暂定综合单价和暂定总价后，没有按照约定在收到设计施工图后共同审定工程造价作为包干总价依据，因此导致工程结算争议，双方均有过错；在工程竣工验收后，双方未能结算确定工程价款，提交审计后，迟迟不能形成审计结论，两公司对中广公司应得工程价款未能最终确认均有过错。案涉工程完工后，中广公司与华源公司并未确认案涉工程的建筑面积。

本案经工程造价鉴定，对鉴定报告，各方当事人充分发表了质证意见，虽部分有异议，但并没有提供充分理由予以推翻，一审法院对鉴定报告中除增项工程的鉴定价51449.388169万元予以确认。华源公司抗辩认为工程总价应当考虑市场惯例下浮的问题，因对下浮结算工程款没有明确合同约定，华源公司也并未提供证据证明如不下浮结算工程款将导致双方利益失衡。故华源公司认为应适用市场惯例下浮结算工程款，没有依据，不予支持。各方当事人主要争议在增项工程问题。***、中广公司均认为增项工程价款应当计入总工程价款；华源公司认为增项工程不能计入工程总造价。

一审法院认为，增项工程1995.598317万元应当计入工程总造价。理由如下：第一，华源公司与中广公司签订的《建设工程施工合同》第六条约定，工程报价单或预算书以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件均视为本合同的组成部分。2013年3月16日，华源公司与中广公司签订《京岘家园项目增项施工协议》，系双方合同组成部分，对合同双方均有约束力。第二，华源公司与中广公司签订增项施工协议，明确增项工程由中广公司施工，并且对相应工程款支付进行了约定，该协议系双方真实意思表示。2014年3月17日由京口城投、华源公司、中广公司形成三方会议纪要对增项工程予以确认。虽然华源公司提供备忘录，该备忘录仅加盖中广公司项目部印章，且涉及中广公司的重大利益，项目部并未取得授权，该项说明对华源公司不具有法律效力，项目部单方作出的说明不能否认增项施工协议和会议纪要内容的效力。第三，该增项工程事实上已经施工完毕，增项工程亦符合政府关于节能和安全消防方面的需要，客观上增加了案涉工程品质。华源公司完全可通过与京口城投协商回购案涉工程中对增项工程问题加以解决。第四，华源公司也没有提供京口城投与中广公司签订的有关该增项工程的施工合同。因此，华源公司提供的备忘录不能成为其否定增项工程结算进而拒付增项工程价款的依据。

因此，本案项目工程总造价应当确定为53444.986486万元（514493.88169万元+增项工程1995.598317万元）。华源公司已支付的工程款为51366.551936万元（51176.912736万元+黄冬更案已执行189.6392万元）。华源公司尚欠付中广公司工程款为2078.43455万元。根据建设工程司法解释第二十六条第二款规定，发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。***要求华源公司在欠付中广公司工程款范围内承担付款责任，应予支持。

五、华源公司未在本案中提交足够的证据证实中广公司应承担逾期交付工程的违约责任，其主张中广公司应承担逾期交付工程的损失，并在中广公司应得工程价款中相应扣减，一审法院不予支持。华源公司主张因案涉工程质量问题产生垫付费用，但未提供充分证据，一审法院不予支持。华源公司主张的为中广公司代缴税金的事实，依据不足，一审法院不予认定。对双方间税金纠纷，本案不予理涉。

六、中广公司抗辩认为破产申请受理后，华源公司应当向中广公司破产管理人清偿所欠债务。一审法院认为，根据建设工程司法解释第二十六条规定，发包人在欠付范围内有向实际施工人支付工程价款的义务。破产法第十七条所指的债务人的债务人应当向管理人清偿债务，系适用于破产企业自身所付债务时的情形。本案***享有的工程款请求权并非单独针对中广公司，而是针对发包人华源公司、承包人中广公司共同的支付请求权。如果允许发包人向承包人而非实际施工人直接支付工程价款，上述建设工程司法解释第二十六条对实际施工人的制度保护将没有意义。因此，中广公司的抗辩不能成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、中广公司于判决生效后十日内给付***工程款283.361450万元；二、中广公司于判决生效后十日内给付***利息损失37.01811万元；三、中广公司在支付第一项工程款时，以283.36145万元为基数，按照同期银行贷款基准利率1.5倍为标准，向***支付2016年10月1日起至实际付款之日止的利息损失；四、华源公司在欠付中广公司2078.43455万元工程款范围内，对***承担连带付款责任。五、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费32430元，诉讼保全费5000元，鉴定费1500000元，合计1537430元。由中广公司负担750000元，由华源公司负担787430元。

本案二审庭审期间，中广公司与***对一审判决认定的事实无异议。华源公司主张一审判决对中广公司未开票3亿元、华源公司与中广公司根据合同约定对暂定价做了约定、华源公司代缴的一笔48万元，一笔20万元的两笔农民工工资、鉴定报告未考虑下浮因素等事实未予认定，另认为一审判决对2013年3月16日增项协议的时间、2014年3月17日京口城投、华源公司、中广公司三方会议纪要、逾期腾仓费、工程规划许可证取得时间等事实未查清，华源公司对一审判决认定的其他事实没有异议。

华源公司二审期间向本院提供以下证据：

证据一：华源公司2014年1月印章使用登记簿，该登记簿记载2014年4月16日，京岘家园项目增项施工协议用印章登记，拟证明一审认定的2013年3月16日增项协议的时间是伪造的，证实案涉增项工程是承包人单独与京口城投达成口头协议。

中广公司质证认为：华源公司未提供2013年的用印章登记，证据一得不出2013年3月16日增项协议所署时间是虚假的，达不到华源公司的证明目的。

***质证认为：华源公司提供的用印章登记薄是2014年1月份开始的，在本案诉讼中已经存在的话，应当在原审审理期间提供，但其并未提供，对其用印登记内容的真实性不予认可；不管是2013年还是2014年签的，华源公司盖章，可以事前签，也可以事后追认，华源公司应当提供证据证明京口城投有同意向中广公司支付增项工程款的意思表示。

证据二：2017年3月10日华源公司与中广公司宋义相签订的补充协议一份，主张宋义相作为中广公司的实际控制人与其签订补充协议，该协议最后一条约定结算总价5.24亿元，证实双方约定工程款总价按8%的下浮率结算。

中广公司质证意见：从该补充协议的内容看不出有下浮率的约定，华源公司也不能解释该协议内容如何证明双方约定了工程款总价按8%的下浮率结算的事实。

***质证意见：该补充协议是华源公司在另案索赔案件中提供的，还附有一份情况说明，中广公司破产之前的律师在另案中对这份补充协议作了书面的质证意见，另案审理法院查明这份协议形成时间是2017年，在宋义相潜逃通缉期间，所以当时法院要求华源公司出具情况说明，华源公司说是其写好补充协议找人去找宋义相，宋义相签名后带回的，故法院认为真实性无法确认，因此华源公司对另案撤诉。另，该补充协议内容看不出有下浮率的约定。

证据三：华源公司提交2020年8月20日刘芬以专家辅助人的身份提交的书面意见；2020年8月21日，华桂祥以专家辅助人的身份提交的书面意见。拟证实中广公司未将其中3亿元工程发票开具给华源公司，同时根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定：企业所得税率为25%，必然将会给华源公司造成的企业所得税的涉税损失；对江苏宏信工程咨询有限公司于2019年4月16日出具的《关于镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程鉴定报告》的鉴定工程造价进行分析，认为本项目的结算应当按照双方的补充协议进行，而不应该将鉴定的最高价作为双方结算依据，导致双方利益失衡。

***对“专家辅助人员”意见书不予认可。

证据四：拆迁人京口城投制作的被拆迁人拆迁安置结算单及统计表一套，拟证明由于工期延期，结算到2014年3月底一共造成1277户的腾仓费损失1210.532093万元，京口城投从应给付华源公司的款项中扣除，该损失应从案涉工程总价中扣除。

***质证意见，华源公司的上述证据不能达到其证明目的，仅凭开、竣工报告，并不能证明工期延期的责任应由中广公司承担，一审鉴定报告已经表明案涉工程存在签证及设计变更增加的事实，在本案中华源公司以此要求中广公司承担违约责任并进行抵扣工程款没有法律依据。且该结算单仅是计算表示，华源公司不能提供已经实际支付的凭证，也不能提供其与京口城投结算的依据，对该组证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。

证据五：1.2016年2月6日，京口城投与当地清欠办盖章出具的《民工工资清欠情况说明》（复印件），记载经该清欠办协调，华源公司将京口城投支付给华源公司安置房回购款50万元借给唐中富等人以解决民工工资。2.华源公司制作的《垫付中广集团农民工工资》表，其中油漆班组唐中富金额30万元；扬州安得铠节能科技有限公司陈红春5万元；润州区中汇石业经营部胡志祥10万元；润州区缘泉智能门窗经营部阎德泉3万元，合计48万元。并附阎德泉3万元借条、唐中富30万元借条、陈红春5万元借条（复印件）。3.2020年元月21日，镇江市京口区信访办《要求代为垫付农民工工资函》，华源公司2020年1月21日付款审批单、付款凭证，唐中富2020年1月21日收到银行承兑汇票计20万元收条。《要求代为垫付农民工工资函》内容载明，经多方协调，要求华源公司先行代替中广公司垫付唐中富等10名农民工工资20万元，华源公司垫付后依法向中广公司破产管理人主张权利。华源公司以上述证据证实其为中广公司代垫农民工工资48万元和20万元，主张应从工程总价中扣除。

中广公司质证意见：既然华源公司已经在政府清欠办及信访部门主持下代替中广公司垫付农民工工资，其对该组证据的真实性、关联性认可。

***质证意见，对该组证据的真实性无异议，但是不同意华源公司主张。证据的内容证明，关于48万元一笔是借款人向华源公司借款然后借款人再支付农民工工资，与华源公司所称华源公司直接代替中广公司支付农民工工资是两个不同的法律行为，华源公司与该部分借款人之间所建立的借款关系，其将来有权依法向借款人主张返还或者另行结算。且其中仅有30万元是借给唐中富用于支付农民工工资的，其余18万元是材料款，并非农民工工资。并且该证据在一审中已经审查过，不属于二审的新证据。华源公司关于其支付农民工工资20万元的证据，因在2016年2月6日48万元中已经通过所谓的借款方式支付了唐中富的相关款项，在2020年未经法定程序华源公司又单方向唐中富支付该款项，本身属于在中广公司进入破产程序后的个别清偿，该清偿行为发生时间是2020年1月26日，即本案一审判决之后。对一审法院认定的事实和作出的判决，华源公司如确实垫付该20万元农民工工资可在本案执行程序中处理，无需改变一审判决认定事实。

本院二审查明事实与一审认定事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。

本案二审期间争议焦点：一、一审判决适用法律是否错误；二、华源公司是否欠付中广公司工程款。

本院认为，一、关于本案适用法律问题。1.中广公司上诉认为其已进入破产程序，本案应优先适用破产法第十七条第一款“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向破产管理人清偿债务或者交付财产”的规定，华源公司应当向中广公司破产管理人清偿欠付工程款的债务。一审法院适用建设工程司法解释第二十六条规定判决华源公司对其欠付的工程款债务承担连带责任，混淆了特殊法与一般法的适用顺序，属适用法律有误。本院认为，首先，华源公司与中广公司签订施工合同后，将脚手架工程分包给***，双方合同约定承包方式为包工包料包点工。***投入人力物力财力按照合同约定完成了脚手架施工义务，虽因***资质问题致该合同无效，但案涉工程已竣工验收并交付使用，***应当按照合同约定获得工程价款。在***施工的项目上，中广公司仅仅是名义上的施工人，***主张的案涉工程款的财产权利最终应归属于实际施工人***，并非中广公司的破产财产，与破产法第十七条第一款规定的情形不同。建设工程司法解释第二十六条规定赋予实际施工人向发包人追索工程款的权利系赋予实际施工人的法定权利，其立法本意是基于国家对实际施工人的特殊保护政策，该政策目的在于保护农民工的合法权益，其特殊性应得到优先保护，实际施工人对发包人享有的实体权利不应受建筑施工企业进入破产程序影响，否则与国家对实际施工人合法权益的特殊保护政策相悖。故一审判决华源公司在欠付中广公司工程款范围内对***承担连带付款责任适用法律并无不当。中广公司主张***可直接向发包人主张的权利只能是农民工工资，并不符合建设工程司法解释第二十六条的规定，本院不予采纳。2.关于中广公司主张本案应适用破产法第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时停止记息”的规定，中广公司承担的利息只能算到2018年6月13日为止。本院认为，破产法第四十六条第二款规定：“付利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定是关于破产债权申报的规定，是申报债权时利息的计算方式，本案利息计算并不符合破产法第四十六条第二款规定的情形，中广公司的上诉理由不能成立。

二、华源公司是否欠付中广公司工程款的问题。

华源公司上诉主张案涉增量工程款不应计入工程总价，且鉴定结论的工程总价应下浮8%，扣除中广公司违约行为造成的损失，未开票造成的税金损失以及华源公司代中广公司垫付的电费、农民工工资等费用后，华源公司并不欠付中广公司工程款。

1.关于增量部分的工程款1995.598317万元是否应当计入工程总价款的问题。华源公司提交的其2014年1月启用的印章簿是其单方制作，其单方记载的事实既缺乏证明效力，亦达不到其证明目的。2013年3月16日《京岘家园项目增项施工协议》系华源公司与中广公司签订，2014年3月17日的关于京岘家园项目增加工程协调会议纪要是京口城投、华源公司、中广公司三方合意形成。中广公司京岘家园项目部仅为中广公司内设机构，其出具相关备忘录并未得到中广公司的追认，因此该项目部出具的相关备忘录内容并不足以证实系中广公司的真实意思表示，不能推翻中广公司与他人设立的民事法律关系的相关事实。中广公司已对该增量项目施工，因该增项内容使案涉工程符合新的验收标准，且已交付使用，华源公司应支付增量工程项目的工程款，华源公司主张该部分实际是由京口城投与中广公司结算，但未提供合同依据或京口城投的意思表示予以证实，本院不予采信，一审判决将增项部分的工程价款计入工程总价是正确的。

2.关于工程总价款是否应当下浮8%的问题。

华源公司与中广公司签订合同没有约定下浮率的内容，华源公司关于以市场规则和行业习惯均有下浮率的惯例，本案合同总价也应下浮8%的主张，因缺乏法律依据，本院不予采纳。华源公司主张一审期间鉴定机构出具的鉴定报告的征求意见稿中记载，2013年2月26日中广公司出具的《关于要求落实确定京岘家园工程合同造价及付款事宜的报告》的附件自报下浮比例为8%，证实中广公司亦自愿下浮8%，与华源公司主张的下浮8%一致，故案涉工程总价款应下浮8%。本院认为，上述报告系中广公司项目部向华源公司出具的中广公司对工程造价预算为6.66亿元情况下的付款要求、资金安排等要约，该报告附件中报价内容确有“按8%下浮”的记载，但华源公司并未提供证据证明其当时确认或同意按照中广公司该份报告结算，也未提供证据证明双方已按照该报告内容实际履行，鉴定机构鉴定的工程造价结论与中广公司预算的6.66亿元工程造价明显存在差距，现中广公司未明确作出愿意在鉴定工程造价的基础上下浮8%的意思表示，故华源公司关于在鉴定得出的工程造价基础上下浮8%的主张没有事实和法律依据。华源公司提供其与中广公司宋义相签订的《戴家湾安置小区（京岘家园）项目补充协议》，既不能确定真实性，协议内容亦不能证明华源公司与中广公司对工程款下浮8%达成明确的一致约定，故一审判决对华源公司要求工程总价应下浮8%的主张不予支持并无不当。华源公司提供两位“专家辅助人员”出具的书面意见，不能达到华源公司的证明目的，本院不予采信。

3.一审法院根据案涉工程最终取得的竣工验收备案表记载，案涉工程的勘查、设计、施工、监理、建设单位确定案涉工程竣工验收合格的时间为2014年3月；竣工验收文件收讫、完成竣工备案的时间是2014年9月30日；结合2014年4月16日，镇江市相关政府机构召集会议，形成备忘录等证据，认定中广公司与华源公司之间的工程竣工验收时间是2014年3月并无不当。华源公司主张案涉工程工期延误责任在中广公司，因此导致华源公司向京口城投承担腾仓费1276.17万元损失应由中广公司承担。另中广公司交付工程质量瑕疵，负三层漏水致使华源公司被京口城投扣除维修费857.4357万元以及华源公司委托第三方施工、维修支付工程价款147.9972万元的事实，合计1005.4329万元应当在工程款中扣减。但华源公司未提供有效证据证明中广公司在工期延误、工程质量上构成违约，亦未提供证明上述费用应当在工程款中扣除的依据，本院不予支持。

4.华源公司主张工程价款5亿余元。中广公司仅仅出具2亿元发票，未开票费用3亿元造成其税金损失至少1000万元应该在工程总价中扣除。但华源公司未提供证据证明该损失实际发生或必然发生以及应当从工程总价中扣除的依据，本院不予采信。

5.华源公司主张代中广公司垫付各项水电费62.842253万元，并未提供证据证明，本院不予认定。华源公司主张垫付的48万元所涉四笔付款均以借款形式支付，涉及其与借款人或中广公司的结算，不属于本案中审理范畴。华源公司主张垫付20万元农民工工资的事实发生于2020年元月21日一审判决后，故一审判决未予涉及。本案审理的焦点是华源公司是否欠付中广公司案涉工程款，即使华源公司主张的上述48万元和20万元垫付农民工工资的事实存在，并应当在本案工程款中扣除，仍不足以推翻一审判决认定的华源公司欠付中广公司工程款的事实，因此一审法院判决华源公司在欠付中广公司工程款范围内支付***工程款283.36145万元并无不当。

综上所述，中广公司、华源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64860元，中广建设集团有限公司负担32430元，镇江**源置业有限公司负担32430元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周晓璐

审 判 员　郑文海

审 判 员　施建红

二〇二一年四月二十日

法官助理　孙　婧

书 记 员　曹晓洁