某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省金华市婺城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0702民初4024号

原告：***，男，1971年8月27日出生，汉族，住江苏省镇江市京口区。

委托诉讼代理人：唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李国蓉，江苏大唐人律师事务所律师。

被告：***，男，1964年11月21日出生，汉族，住浙江省金华市金**。

被告：***，男，1972年11月10日出生，汉族，住浙江省金华市金**。

被告：中广建设集团有限公司，住所地浙江省金华市宾虹路云天大厦**2F。

法定代表人：王旭通，总经理。

诉讼代表人：中广建设集团有限公司管理人，住所地浙江省金华市宾虹路云天大厦**2F。

委托诉讼代理人：邵华斌。

被告：镇江**源置业有限公司，住所地江苏省镇江市运河路**。

法定代表人：殷峻岗，董事长。

委托诉讼代理人：傅小景，江苏江成律师事务所律师。

原告***与被告***、***、中广建设集团有限公司（以下简称：中广公司）、镇江**源置业有限公司（以下简称：镇江**源公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年12月2日向江苏省镇江市京口区人民法院起诉，该院于2020年4月23日移送本院审理，本院于2020年5月19日立案后，依法适用简易程序审理，并于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人唐雷洪，被告***、被告中广公司的委托代理人邵华斌、被告镇江**源公司的委托诉讼代理人傅小景到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告***提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款432000元、车位画线款22748元，合计454748元及自2014年4月1日起至给付之日按年利率6%支付利息损失；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2013年5月20日，原告与被告***签订《油漆施工分包合同》一份，约定由被告***将京岘家园工程的天棚批腻子、内墙墙面批白色腻子及外墙涂料等项目分包给原告施工，承包方式包工，同时该合同对工程质量、款项结算及付款方式等作出了约定，嗣后原告便进场施工，完成了合同约定的义务。2015年2月16日，被告中广公司出具证明一份，证明原告的施工范围及工程款项的结算事宜。2016年1月20日，经结算原告施工的京岘家园工程款共计484.2万元，只付391万元，尚欠93.2万元，2016年春节前，被告镇江**源公司支付30万元，目前尚欠63.2万元。另，原告车位画线188个，共计2274.8米，每米人工加料款为10元，共计22748元。据了解，2011年5月11日，被告中广公司与被告镇江**源公司签订《项目开发合作协议》；2011年11月30日，被告中广公司与被告镇江**源公司签订《建设工程施工合同》，约定由镇江**源公司将镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程发包中广公司施工。嗣后，被告中广公司将其内外墙涂料工程分包给被告***施工。涉案工程早于2014年3月交付使用。原告多次催要，被告拖延不付，故诉至法院。

被告***辩称：我作为现场管理人员，拿工资的。原告的工程量、金额是没有异议。中广的钱没有到位，所以付不了。

被告中广公司辩称：1.中广公司已进入破产清算程序，指定我们所作为破产管理人；2.我们给中广公司法定代表人王旭通做的询问笔录中，反映***作为该工程中油漆组的包工头，原告作为***的分包户，做腻子的项目，***没有来申报债权，原告已来申报债权，金额为630000元，现在原告诉请为432000元，我们会做相应的记录，根据生效判决予以调整；3.工程款432000元，第二被告无异议，我方认为由法院予以裁定，画线款无相应依据，是否成立由法院根据证据予以裁决；关于利息损失，我认为应以主张之日开始计算。

被告镇江**源公司辩称：1.关于金额，利息我方同意被告三的意见，同时年利率6%是没有法律依据的；2.我方在2016年春节及2020年春节分别支付30万元、20万元的款项给原告，因为是在春节期间，原告向相关政府部门反映，我方作为发包人，先行支付，但并不代表我方与原告发生法律关系；3.案涉工程的所有案件，都依据镇江中院（2018）苏11民初129号为依据，但该判决目前并没有发生法律效力，我方已向江苏高院提起上诉，目前正在审理中并没有做出生效判决，我建议本案中止审理，待江苏高院生效判决后再审理；4.我方已将案涉工程款付给中广公司，并不尚欠工程款。

原告***围绕着诉讼请求，依法向本院提交证据：

证据1.油漆施工分包合同1份，证明该合同约定了双方的权利义务，施工地点、范围、价格、付款方式等；***违法转包，本案实际是劳务分包，因为是包清工，并不包含材料；

证据2.工程实际施工证明1份，证明原告施工的具体情况及双方约定春节后进行结算的事实；

证据3.结算单1份，证明结算时明确劳务费4842000元，已付3910000元，未支付932000元及注明了合同外188个地上车库画线，价格没有确定的事实；

证据4.（2016）苏1102民初4047号民事裁定书1份，证明原告曾诉讼过，因当时由于工程造价鉴定结论未作出而撤诉的事实；

证据5.（2016）苏11民终315号民事判决书1份，证明中广公司与镇江**源公司案涉工程的合作方，镇江**源公司将案涉工程发包给中广公司的事实及镇江**源公司未付清工程款的事实。

原告提交的上述证据，经庭审出示，被告***对上述证据的质证意见：对原告提交的证据均无异议。

被告中广公司对上述证据的质证意见：对证据1、2、4三性无异议；对证据3中的结算的金额无异议，对地上车库188个（画线未定）与我方无关；对证据5，该判决尚未生效，应以江苏高院生效判决为准。

被告镇江**源公司质证认为，与被告中广公司的质证意见一致。

针对原告提供的证据，本院审查认为，对证据1、2、4，三被告无异议，本院确认其证明力，对证据3，三被告对结算单中的油漆款项均无异议，本院确认其证明力，对其中载明地上车库188个车位，因未载明具体的金额，故对其证明力本院不予确认。对证据5，本院确认其真实性，但该判决尚未发生法律效力，故对其证明力，本院不予确认；

被告镇江**源公司向本院提交如下证据：

证据1.郑行伟判决书，上诉状、开庭传票各1份，证明类案以郑行伟一审判决为基准做出的，我方不服一审判决已经二审上诉，江苏高院已经安排2020年8月18日开庭，鉴于本案需要以另案审判结果为依据，建议本案暂时中止审理等待二审判决；

证据2，建设工程合同1份，证明《建设工程合同》约定竣工时间2013年8月31日，确保项目于2013年11月15日前通过整体验收交付并明确约定违约责任的事实；

证据3.《同意交付通知书》1份，备忘说明4份，《2018-10-25通知》及《变更登记通知说》1份，《京岘家园小区安防系统维修协议》1份，《京岘家园小区交通标志设置施工合同》1份；《京岘家园小区物业移交维修协议》1份及相对应的发票；《2018-10-25通知》及《变更登记通知书》各1份，《被拆迁人拆迁安置结算单》及统计表，证明案涉工程竣工时间迟于2014年10月，中广公司迟延交付应当承担延期安置双倍腾仓费等逾期交付工程的违约责任；备忘材料证明中广公司承诺增项工程与我方无关，因此《造价咨询报告书》中说明部分第8项工程19955983.17元不应计入双方结算总价款的事实；由于中广公司交付工程质量瑕疵：负三层漏水扣除维修费8574357元，我方委托第三方单位施工、维修支付工程价款1479972元，以上两项属于工程质量瑕疵造成上诉人的损失应当在案涉工程价款中扣减的事实；涉案工程由于中广公司迟延交付房屋以及负三层漏水的违约行为，致使我方被京口城投扣除逾期腾仓费1276.17万元以及负三层漏水扣除维修费8574357元，合计扣款21336075元的事实；

对证据4，《造价咨询报告征求意见稿》，中广提交证据《工程造价及付款报告》、苏建招办2017-7号；苏建规2013-4号文件11、《戴家湾安置小区（京岘家园）项目补充协议》、《润州公安调查取证通知书》，《建筑业统一发票（代开）》，《企业所得税法》第八条、国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告，《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》的通知第三十四条，《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、第二十一条，《税收征管法》第三十二条，证明案涉工程，法院委托工程造价鉴定确认总造价为514493881.69元。需要说明的是该造价是套用《镇江市工程造价信息》定额得出，工程鉴定结论造价未考虑市场下浮因素。所以报告书征求意见稿特别说明，中广公司要求付款报告，自报下浮为8%。工程施工结算价下浮不仅是行业惯例更是政府招投标文件规范的要求，因此应当按照工程鉴定价下浮8%即473334371.44元作为本案工程结算价款且2017年3月10日双方签订《戴家湾安置小区（京岘家园）项目补充协议》，确定总价款为524622566元，扣除税金10666373元及房屋质量维修费400元后，我方无需再支付中广公司一分钱，如果不下浮，结算工程款为514493881.69元，加上增项工程造价19955983.17元，合计534449864.86元，华源公司尚欠付工程款20784345.5元，这显然导致我方的利益受到重大损失；同时证明，我方实际支付工程款5亿多元，中广公司仅开具发票2亿元。现中广公司已依法申请破产，开票已无可能，未开票3亿多。根据相关税务法律规定由于中广公司少开具3亿元发票，使得我方无法进行成本抵扣，虚增利润3亿元，造成我方应当缴纳25%的企业所得税合计7500万元以及迟延履行滞纳金37500元/天（从2015年6月1日起算按照日万分之五计算）等损失；

证据5，已付款清单及黄东更判决书及被执行案款及《京岘家园安置小区民工工资清欠情况说明》及垫付中广集团民工工资清单，借条四张，证明案涉工程已付工程款511769127.36元+黄东更已执行案款1958400元+代垫农民工工资48万元=514207527.36元。特别说明的涉案工程由于中广公司资金链断裂跑路，2016年春节前民工采取非常手段讨薪，为了维护社会稳定，在政府部门的主持下，我方分别代替中广公司垫付48万元的事实，该部分垫付资金应在工程款中扣减。

被告镇江**源公司提交的证据，经庭审出示，原告***质证意见认为，对证据1无异议，对证据2-5，质证认为与本案无关联性。

被告***质证认为，无意见。

被告中广公司质证认为，对证据1，无异议，对证据2-5，与本案无关联性。

对被告镇江**源公司提交的证据，经审查，本院认为对证据1，原告及被告***、中广公司均无异议，本院确认其证明力；对证据2-5，本院认为因这些证据系被告镇江**源公司在江苏高院正在审理的案件中提交的证据，与本案无关联性。

被告***，中广公司未向本院提交证据。

根据本院确认了证明力的证据及当事人的当庭陈述，本院确认本案事实如下：

2013年5月20日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订油漆施工分包合同一份，约定：甲方将京岘家园工程的天棚批腻子和内墙墙面批白色腻子以及外墙涂料等项目分包给乙方施工；承包方式为包工；承包内容为设计图纸范围内的所有天棚、内墙及阳台内外墙面；工程价款及支付方式为内墙工程付款方式（安以完成支付）：每栋，第一次付款完成第一腻子付30%，第二次完成二遍腻子付50%，第三次付款年终付清；外墙付款方式份四次（安以完成支付）每栋：第一次付款完成腻子20%，第二次付款完成拉毛涂料20%，第三次付款完成面涂40%，第四次付款年终付清；材料供应由乙方根据工程需要向甲方提供用料计划（由甲方供给乙方）。合同还对工程质量要求，工期，安全生产及文明施工，违约责任等事项进行了约定。

合同签订后，原告进场进行施工。

被告***系被告***聘请的现场管理工作人员。

2015年2月16日，被告中广公司出具证明，载明：具体结算由***在2015年春节后进行，由我公司催促***与***的结算工作，余款支付由双方在结算完毕后另行协商。

2016年1月20日，原告与被告***进行结算，载明：共计工程款4842000元（肆佰捌拾肆万贰仟元整），已支付3910000元（叁佰玖拾壹万元整），未支付932000元（玖拾叁万贰仟）。另载明：：地上车库188个车库画线）未定。

2011年5月11日，中广公司与镇江**源公司签订《项目合作开发协议》，约定共同开发“戴家湾（学府新城）安置小区”，协议对项目合作的内容、利润分配原则，双方权利义务作了约定。2011年11月30日，中广公司与镇江**源公司签订《建设工程施工合同》，约定，镇江**源公司将“镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程”发包给中广公司施工，合同对工程承包范围、施工工期、工程质量、合同价款、违约责任等进行了约定。中广公司将该工程的油漆项目分包给被告***施工。

另查明，被告镇江**源公司于2016年春节期间支付原告***民工工资30万元，于2020年春节期间支付原告***民工工资20万元。

另查明，原告***于2016年11月9日向江苏省镇江市京口区人民法院起诉，后向该院申请撤诉，江苏省镇江市京口区人民法院于2018年2月8日作出（2016）苏1102民初4047号民事裁定书，裁定准许***撤诉。

本院认为，本案的争议焦点在于：原告***与被告***签订的油漆施工分包合同的性质。合同约定承包方式为包工形式，案涉工程的材料系由***提供，结合原告在江苏省镇江市京口区人民法院庭审时陈述，其主张的系为油漆的劳务费，故原告与被告***签订的合同实质上系为劳务分包合同，根据合同相对性原则，原告的主张劳务费应由被告***承担，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。关于款项金额，被告***系受被告***委托从事现场管理工作，并经***委托与原告进行结算，未付款项，***并无异议，故原告的主张油漆劳务费于法有据，本院予以支持，关于车位画线款，原告并未提供结算的依据，本院不予支持。关于逾期利息，本院认为，结算依据中未约定支付时间，故应从原告主张之日起开始计算，原告于2016年11月9日向江苏省镇江市京口区人民法院提起诉讼，故利息应从2016年11月9日开始计算，利率应调整为2016年11月9日至2020年8月19日期间按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，此后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***油漆劳务款432000元并支付利息（利息以本金432000元为基数，自2016年11月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4061元（原告已预交，已减半收取），由原告负担203元，由被告***负担3858元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　朱伟良

二〇二一年三月二十九日

代书记员　汤晓磊