阳泉市华泰建筑工程有限公司、钟星建设集团有限公司建设工程合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申711号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：阳泉市华泰建筑工程有限公司，住所地山西省阳泉市郊区南大东街534号。

法定代表人：厉伟永，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张星星，该公司员工。

委托诉讼代理人：马骏，上海兰迪（太原）律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：钟星建设集团有限公司（原江苏省钟星消防工程有限公司），住所地江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区三鸿路6号数字大厦12楼。

法定代表人：袁野，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建芬，该公司职工。

委托诉讼代理人：冯锦锋，山西哲宇律师事务所律师。

阳泉市华泰建筑工程有限公司（以下简称华泰公司）与钟星建设集团有限公司（以下简称钟星公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03民终1042号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。

华泰公司的再审请求：1．撤销山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03民终1042号民事判决；2．驳回被申请人的本诉请求，支持申请人的反诉请求；3．一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。

事实和理由：一、原审判决认定事实不清，缺乏证据证明。（一）判决书中因采暖工程由挂片改为地暖，经鉴定，增加工程量造价123226.08元。此项属于鉴定人严重工作失误和原审法院的错误判决，具体情况如下：鉴定人出具的鉴定意见书中多次用“合同预算”表述，并采用所谓“合同预算”中的数据，再审申请人同被申请人签订的只有2012年9月6日的《建筑工程施工分包合同》，并无所谓的合同预算，此合同预算为被申请人在工程施工完后单方面针对性的量身定做的事后预算，此预算无再审申请人签字盖章，并非合同的组成部分，再审申请人对此从一审开始均不认可。而鉴定人却一直采用无效的合同预算作为鉴定意见书的基础材料，属于严重的工作失误，对再审申请人极为不公，再审申请人在鉴定人出庭和听证会时，已经多次提出过此问题，而此次鉴定人又采用所谓的合同预算做出最终的鉴定意见书，正常程序鉴定人应该根据施工图纸提取工程量来计算造价，而鉴定人却采用了被申请人单方面提供的合同预算作为核减暖气片造价的依据（772563.98元），再审申请人预算人员根据图纸核算的暖气片工程造价约为118万元，就此鉴定人就出现偏差计算约40.7万元。（二）鉴定人在鉴定意见书补充说明中附表四地暖部分造价895790.06元计算错误，主要为：（1）按照合同约定不包含税金，鉴定意见书中多计取税金22624.23元。（2）再审申请人与被申请人签订的为专业分包合同，鉴定意见书中企业管理费9、利润8是按总承包方式记取的，此项记取错误。（3）地暖工程预（结）算表中第45、46项，发泡水泥单价严重超出市场价约60％，此部分多记取约77456.9元。以上地暖部分实际造价约为795708.93元，核减暖气片部分1180000元后，应减少被申请人工程款384291.07元。（三）根据我公司与钟星公司在2014年11月24日双方签字认可的“明珠商住小区1#、2#住宅楼配套工程量（王建芬工队）”和2017年平定人民法院委托鉴定机构到勘验现场双方签字认可的“关于司法局1、2#楼结算”，该两份材料中对已完、未完工程量和工程相关的情况有明确记录，而一审、二审法院、鉴定机构都视而不见，完全不采纳。其中设计图纸上原本就为节能吸顶灯，不存在变更，鉴定人不看图纸就随意做出鉴定意见，再审申请人在多次庭审中就提出此问题，并拿图纸当庭质证，而鉴定人及法院都视而不见，依然做出错误的判决（7911.79元）；在结算记录中明确垂直运输费5.71元／㎡，不含设备层22381.22㎡，应扣除钟星公司127796.76元；按照阳泉市物价局价字77号文件，分户供热计量装置2600元／户，共156户，应扣除钟星公司405600元。综上，鉴定人鉴定意见书存在错误，双方签字认可的材料鉴定机构和法院都不认可，而被申请人单方面做出的“合同预算”却被认可，并作为鉴定和判决依据，原审法院没有查明案件的事实就依据此鉴定意见做出了错误的判决。（四）工程量中的其他变更项目及未按合同约定完成的项目认定有错误，本案中申请人与被申请人只签订了《建设工程施工分包合同》，合同中明确约定，承包金额：实行平米包干，按建筑面积178元／㎡，建筑面积按照华泰公司审核后的实际工程量结算。被申请人未就变更项目经申请人审核并同意，双方未达成合意，只有双方签字认可的资料才能作为结算的依据。原审法院认定的基本事实不清、证据不足。

原审判决适用法律错误。一审法院在判决中引用了《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2013第3.0.3条、3.0.5条的规定，适用法律错误，双方当事人于2012年9月6日签订了《建设工程施工分包合同》，显然不应适用《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2013的规定。

综上所述，申请人认为一、二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请贵院依法启动审判监督程序，撤销山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03民终1042号民事判决，驳回被申请人的本诉请求，支持申请人的反诉请求，维护申请人的合法权益。

钟星公司提交意见称，一、关于挂片采暖工程的工程造价问题。1．钟星公司在签订合同时报价178元／㎡的工程预算提交了再审申请人，再审申请人没有提出异议，接受了被申请人的报价，双方签订了《建设工程施工分包合同》。被申请人也将该合同预算邮寄给了申请人，申请人已签收。再审申请人诉称合同无预算与事实不符。2．鉴定意见书中对挂片采暖工程造价依法进行了鉴定，出具了鉴定意见，应以鉴定结论为准。二、再审申请人主张地暖造价不应计取税金错误。双方签订的《建设工程施工分包合同》采用的是综合单价，根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，2.0.13、2.0.14及4.1.8之规定，根据国家法律和政府部门规定的规费和税金应计入建筑安装工程造价内，且不得作为竞争性费用。综合单价是指完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费与利润以及一定范围内的风险费用。综合单价不含规费和税金，规费和税金不作为竞争性费用，据实计取，不是不收取。故不存在多计取税金的问题。三、企业管理费和利润，鉴定意见书明确是按专业分包计取。四、发泡水泥价格鉴定机构是依据《阳泉市工程造价管理信息》施工同期信息价认定，未超出市场价，更没有多计取77456.9元。再审申请人所谓的超出市场价约60％没有任何根据。五、节能吸顶灯原设计为平口灯，鉴定意见正确。六、垂直运输费在鉴定意见中所涉变更工程没有另计，也不需要扣除。七、分户供热计量装置为供热部门专项工程，不属于合同承包范围，本不应扣除，但鉴定意见书中列为未完成项目，未计算工程价款，原判决进行了重复扣除。再审申请人的诉求没有任何事实和法律依据。八、关于建筑面积的认定。1．由于再审申请人主张“管道夹层不应计算面积”不符合法律规定，双方对建筑面积的认定发生争议，原判决依据《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.3条、第3.0.5条之规定确定层高在2.20米及以上者应计算全面积，适用法律正确。2．根据住建部门备案的竣工验收资料显示为23387.00㎡，原判决确定为22381.22㎡，少计算了169.78㎡。

钟星公司申请再审称，1．撤销山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03民终1042号民事判决；2．支持申请人的一审诉讼请求，驳回被申请人的反诉请求；3．本案诉讼费用由被申请人承担。

主要事实及理由：一、再审申请人有新的证据，足以推翻原判决。1．再审申请人施工工程的建筑面积。再审申请人于2021年4月9日调取了本建设工程合同纠纷案的《工程资料》即阳泉市平定县住房保障和城乡建设管理局关于该工程竣工验收备案资料。该资料客观、完整地提供了本工程开工前资料，质量验收资料，实验资料，材料、产品、构配件等合格证资料，施工过程资料，竣工资料，建筑工程质量监督管理存档的真实情况。该资料显示为23387.00㎡，原判决确定为23220.85㎡，少计算了166.15㎡。2．山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中《明珠商住小区1#、2#住宅楼安装工程（包括排水、电气、采暖工程）因设计及变更增加工程量（合同除外）造价争议部分（附表二）》十一项均为因设计及变更增加的工程量，且为再审申请人施工，原判决仅根据补充鉴定意见计算了电梯前室平口灯改为吸顶灯一项，其余项目未给再审申请人计算工程价款是错误的。竣工验收备案资料与再审申请人在原审中提交的证据可以相互印证，证实再审申请人实施了该十一项项目的施工，并且经竣工验收合格，已交付建设方使用，故原判决对该部分工程款不予支持是错误的。3．鉴定意见书中《明珠商住小区1#、2#楼采暖工程未完部分（附表五）》除第一项所有入户热计量表（该项目属热力公司专属工程，不属于本案双方签订《建设工程施工分包合同》的施工范围）外，申请人对其余八项均完成了施工。竣工验收备案资料与再审申请人在原审中提交的证据可以相互印证，证实再审申请人完成了该八项项目的施工，并且经竣工验收合格，已交付建设方使用，故原判决对该部分工程款不予支持是错误的。4．原判决认定所有照明电缆未施工、每层电源T接箱未安装错误。原审中，申请人提供了与山西鼎控输配电有限公司签订的购销合同、报价单、付款凭证、照明电缆购销票据（T接箱只是其中一项），这些凭证与竣工备案资料能够相互印证，证实照明电缆、T接箱项目由申请人按照合同及图纸完成施工。被申请人提供的《住宅小区供电工程委托建设合同》与申请人的施工范围和内容不同。尽管该两份合同均有T接箱项目，被申请人提供的合同内容属于只能由供电职能部门进行施工的专属工程，申请人提供的合同内容属于申请人和被申请人所签施工合同范围内的项目，而原判决混淆了两个合同施工范围的区别，认定申请人未安装所有照明电缆未施工、每层电源T接箱错误。

二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定入户热计量装置属于合同承包范围缺乏证据证明，违反法律规定。入户热计量装置属供热单位采购和安装的专项工程，不属于申请人承包范围。工程预算中亦不包含入户热计量装置的价款。根据《民用建筑供热计量管理办法》第十四条规定：“建设单位应当与供热单位签订合同。合同中应包含建筑物热力入口，供热计量装置和室内温度调控装置的技术指标、质量标准，明确建设单位建筑节能质量责任和供热单位供热计量装置、温度调控装置的采购、管理责任以及违约责任等内容。建筑物热力入口和用户的供热计量装置、室内温度调控装置的购置及安装费用应纳入房屋建造成本。供热单位应当采购符合国家相关标准的供热计量装置和室内温度调控装置。建设单位不得明示或暗示供热单位采购不符合国家相关标准的供热计量装置和室内温度调控装置。供热单位应当与供热计量装置和室内温度调控装置的生产销售单位签订合同，双方就产品质量、售后服务、保修内容、保修年限、保修费用以及因产品质量造成损失的赔偿责任等事项在合同中约定”。鉴定意见书及补充意见中将入户热计量表列为未完成工程，已将该部分造价核减，原判决在此基础上重复核减该部分工程款不仅缺乏证据证明，而且违反法律规定。

三、原判决适用法律确有错误。原判决扣除阻燃电缆工程款适用法律错误。申请人认可工程项目设计的是耐火电缆，实际施工是阻燃电缆。对此，被申请人知情且认可。而在施工过程中和诉讼前，被申请人并没有向申请人提出过任何书面及口头返工的要求。被申请人接受并实际使用了该工程，现该工程也通过了住建部门的验收，证明使用阻燃电缆，虽与设计不符，但不存在质量问题。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故原判决因此项目扣除申请人20万元工程款缺乏法律依据，属适用法律错误。

综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。

华泰公司提交意见称，1．复印件的真实性有异议。2．建筑面积在第一次庭审委托鉴定时，合同第一页第七项的内容是按照实际工程量结算，应按合同约定执行，而资料上面的面积并不是双方认定的竣工结算面积。在第一次庭审时对于总的建筑面积一、二楼不包含设备夹层面积为22381.22平米，管道夹层面积为839.63平米，在之前原审时双方均对此面积无异议。3．对于钟星公司第二项申请理由，再审申请人在上次庭审意见中对附表2中的所有项目进行过陈述，以上次庭审时的申请理由作为这次的答辩意见。

2021年4月13日、8月11日，本院对本案进行了询问。

本院经审查认为，本案中双方当事人就实际工程量的确认已陷入僵局，无法就确定实际工程量达成合意，故申请鉴定机构就建筑工程造价进行鉴定，以鉴定结论作为结算依据。在山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书补充说明》中载明地暖工程造价的鉴定依据为设计变更图纸、《现场询问笔录》，挂片暖气造价的鉴定依据为《阳泉市明珠商住小区1#、2#住宅楼水暖电安装工程造价书》（即鉴定意见书中的合同预算），华泰公司对此并不认可，而原审中也并未看到鉴定人员对此作出过解释说明，且双方对于鉴定意见中的已完、未完工程量、变更、增加工程量等均存在异议的情况下，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充，以查清案件事实。钟星公司主张其于2021年4月9日调取了涉案《工程资料》即阳泉市平定县住房保障和城乡建设管理局关于该工程竣工验收备案资料，该组证据是本案工程的备案资料，双方对该资料的真实性均无异议，对于双方争议部分在该备案资料中也有相关记载，因此应结合该份证据进一步查明案件事实。

综上，原审法院对双方争议的事实未予查清，再审申请人华泰公司、钟星公司的再审理由部分成立，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令山西省阳泉市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　卜　　文　　礼

审 判 员　    卞俊梅

审 判 员　    何炳武

二〇二一年八月二十五日

法官助理　    董丽娟

书 记 员　   　 杨姝