山西泓海环保装饰机电工程有限公司与山西大远煤业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)晋09民终1272号

上诉人（原审原告）:山西泓海环保装饰机电工程有限公司,住所地，太原市高新区长治路227号国际大厦A座12层。

法定代表人:刘海端，该公司董事长。

委托代理人:周丽华，山西弘韬律师事务所律师。

委托代理人:曹伟，山西弘韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:山西大远煤业有限公司，住所地，静乐县杜家村镇木头沟。

法定代表人:郭剑峰，该公司董事长。

委托代理人王炳水，男，1961年12月17日出生，该公司副书记。

上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司与被上诉人山西大远煤业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服静乐县人民法院（2016）晋0926民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司的委托代理人周丽华，被上诉人山西大远煤业有限公司的委托代理人王炳水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司的上诉请求：1、维持原判决第一项”被告山西大远煤业有限公司给付原告山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款人民币1963896.27元”；2、撤销原判决第二项、第三项，依法改判被上诉人支付上诉人逾期付款的违约金6654351.018元（暂算至2016年5月11日，实际损失数额计算至被告全部履行完付款义务之日止）；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人与被上诉人在合同中约定的滞纳金不符合法律规定，进而对要求支付滞纳金的诉讼请求不予采信，明显属于适用法律错误。第一，上诉人和被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》是建设部与国家工商总局出台的示范文本，而非双方自己起草，合同中的条款设定并不违反任何法律规定。第二，合同第九条奖励和违约责任中9.1条约定，甲方（即被上诉人）不按合同约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.2%支付滞纳金。同时9.2条约定由乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方10000元违约金。结合合同条款标题及上下文，该处滞纳金显然即是违约金，应按照双方的约定处理。第三，合同中明确约定了违约金的计算方法，并且被上诉人也没有要求对违约金数额进行调整，因此应该按照双方约定的违约金的计算方法来计算违约金。第四，当事人在协议中约定的滞纳金即是违约金，一审法院却不看该约定的本质，就简单机械进行认定，以约定的滞纳金不符合法律规定为由判决驳回上诉人要求给付违约金的诉讼请求，这显然违背民法的公平原则和诚实信用原则，显属适用法律错误，依法应予纠正。（二）一审法院依据《中华人民共和国合同法》第119条规定要求上诉人对扩大的损失自行承担责任于法无据，显属适用法律错误。根据我国《合同法》第119条的规定，原告负有防止损失扩大的义务。在被上诉人不履行支付工程款义务时，原告曾多次通过主动催款，向被告催款函，向当地政府部门反映等多种手段催促被上诉人及时还款，原告已经采取了合理措施防止损失的扩大。并且，是被上诉人的违约行为直接导致了损失的产生，而对上诉人采取合理措施的判断应适用从宽的基本原则，上诉人已采取恰当合理的措施防止损失的扩大，不应主动适用《合同法》119条的规定对上诉人提出苛刻要求，因此一审法院依据《中华人民共和国合同法》第119条规定苛求上诉人对其扩大的损失自行承担责任于法无据，显属适用法律错误。综上，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了上诉人的合同权益，在这种情况下一审法院却只是酌情判决被上诉人赔偿上诉人损失，放纵了违约金，漠视上诉人的合法权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，明显属于适用法律错误。为了正确适用法律，依法维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。

山西泓海环保装饰机电工程有限公司于2016年5月19日向一审法院提起诉讼，诉请：1、被告支付剩余工程款1968896.27元；2、被告支付逾期付款的滞纳金6654351.018元；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明，2008年10月8日，甲方（即山西大远煤业有限公司）与乙方（山西泓海环保装饰机电工程有限公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由乙方承包甲方位于静乐县杜家村的”办公楼室内外装修、福利楼来宾浴区装修”工程，合同价款暂定为760万，竣工后以预结算依据据实结算。付款方式为支付工程预付款20%，工程进度款按85%支付，工程竣工审计后，支付到结算价的95%,剩余5%保修一年后付清。2009年4月13日，双方又就山西泓海环保装饰机电工程有限公司承包山西大远煤业有限公司办公楼消防报警系统、会议系统弱点安装工程签订《补充合同》，约定合同价款暂定为163.07万元，依实结算。付款方式为工程支付预付款20%，进度款按75%支付，工程竣工审计后，支付到结算价的95%，剩余的5%保修金一年满后，第一个月无息付清。上述合同签订后,山西泓海环保装饰机电工程有限公司如约履行合同义务，按期交付了装修工程，2009年8月24日，经山东鲁煤工程造价咨询有限公司审核，双方的上述工程结算审定价为9953901.27元。

另查明：2012年3月28日，双方当事人经对账，山西大远煤业有限公司共欠山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款2663896.27元，2013年至2016年2月4日，山西大远煤业有限公司分四次又支付山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款700000元，现山西大远煤业有限公司尚欠山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款1963896.27元。

一审法院认为，本案的争议焦点：一是双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》、《补充合同》的法律效力问题以及履行情况；二是山西大远煤业有限公司是否违约、应否以及如何承担违约责任。本案中，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》以及《补充合同》系双方真实意思表示，且已履行，双方之间的签订的合同依法成立、有效并受法律保护，双方均应依合同的约定行使权利、履行义务。山西泓海环保装饰机电工程有限公司在合同签订后依约履行了合同义务，且工程经山西大远煤业有限公司验收合格，并经第三方审核审定确定结算价格，山西大远煤业有限公司应依约履行支付工程款的义务，但山西大远煤业有限公司至今尚欠山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款1963896.27元，山西大远煤业有限公司未按约定支付山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款已构成违约，应承担违约责任，但双方在合同中对违约金未作明确约定，约定的滞纳金不符合法律规定，故对山西泓海环保装饰机电工程有限公司要求山西大远煤业有限公司支付逾期付款的滞纳金6654351.018元的诉讼请求，一审法院不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第十七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，山西大远煤业有限公司应按照中国银行发布的同期同类贷款利率支付山西泓海环保装饰机电工程有限公司欠付工程价款利息；又因本案双方于2008年10月、2009年4月签订合同，2009年8月双方进行工程审核结算，在山西大远煤业有限公司逾期支付山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款已构成违约的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，山西泓海环保装饰机电工程有限公司应采取适当措施防止损失的扩大，但山西泓海环保装饰机电工程有限公司在2016年5月19日才向一审提起诉讼，山西泓海环保装饰机电工程有限公司对其扩大的损失，应自行承担责任；故山西大远煤业有限公司应酌情赔偿山西泓海环保装饰机电工程有限公司迟延支付工程价款的损失196000元。

综上所述，故对山西泓海环保装饰机电工程有限公司要求山西大远煤业有限公司支付剩余工程款1968896.27元的诉讼请求，一审依法予以支持1963896.27元；对山西泓海环保装饰机电工程有限公司要求山西大远煤业有限公司支付逾期付款的滞纳金6654351.018元的诉讼请求，一审依法予以驳回，但山西大远煤业有限公司应酌情赔偿山西泓海环保装饰机电工程有限公司迟延支付工程价款的损失196000元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决为：一、被告山西大远煤业有限公司给付原告山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款人民币1963896.27元（壹佰玖拾陆万叁仟捌佰玖拾陆元贰角柒分）；二、被告山西大远煤业有限公司酌情赔偿原告山西泓海环保装饰机电工程有限公司损失196000元；三、驳回原告山西泓海环保装饰机电工程有限公司的其他诉讼请求。上述赔偿款在判决生效后十日内一次性履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72163元,由原告山西泓海环保装饰机电工程有限公司负担48084元，由被告山西大远煤业有限公司负担24079元。

二审中，被上诉人山西大远煤业有限公司提出在作出一审判决后，于2016年11月18日向上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司又支付了工程款50万元。上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司予以认可。经双方确认：被上诉人山西大远煤业有限公司尚欠上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款1463896.27元。双方对一审认定的基本事实无异议，本院予以确认。

本院认为，根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁判。本案中，1、关于尚欠工程款数额问题。被上诉人山西大远煤业有限公司在一审宣判后又支付上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款50万元。在本院审理中，双方一致认可被上诉人山西大远煤业有限公司尚欠上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款1463896.27元。故对一审判决第一项的工程款数额予以调整。2、关于被上诉人山西大远煤业有限公司应否支付上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司逾期付款违约金的问题。双方在《建筑装饰工程施工合同》中约定”甲方不按合同约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.2%支付滞纳金”。本院认为，双方虽然在合同约定的是滞纳金，但实际约定的是逾期付款的违约金。该违约金约定明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，该违约金依法应予适当减少。山西泓海环保装饰机电工程有限公司在一审中提交的刘海端与张作太的借款合同等证据拟证明造成的实际损失，但山西大远煤业有限公司在一审中不予认可，上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司在本院审理期间也再未能举证其实际损失，本院结合山西大远煤业有限公司在一审庭审中答辩工程欠款按中国人民银行同期贷款利率计算的意见，参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，山西大远煤业有限公司应自2009年8月24日起对尚欠山西泓海环保装饰机电工程有限公司工程款按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金。一审判决书第二项判决酌情赔偿损失没有事实和法律依据且适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销静乐县人民法院（2016）晋0926民初136号民事判决；

二、被上诉人山西大远煤业有限公司于判决生效后十日内向被上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司支付尚欠工程款1463896.27元；

三、被上诉人山西大远煤业有限公司于判决生效后十日内按中国人民银行同期贷款利率向被上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司支付违约金（违约金为下列分段利息计算之和：2009年8月24日起至2012年12月24日止工程款为2663896.27元的利息；2012年12月25日起至2013年8月10日止工程款为2363896.27元的利息；2013年8月11日起至2014年1月25日止工程款为2163896.27元的利息；2014年1月26日起至2014年5月20日止工程款为2113896.27元的利息；2014年5月21日起至2015年2月10日止工程款为2063896.27元的利息；2015年2月11日起至2016年2月4日止工程款为2013896.27元的利息；2016年2月5日起至2016年11月17日止工程款为1963896.27元的利息；工程款为1463896.27元自2016年11月18日起至支付完毕之日止的利息）；

四、驳回上诉人山西泓海环保装饰机电工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费72163元由山西泓海环保装饰机电工程有限公司负担40997元，山西大远煤业有限公司负担31166元；二审案件受理费58380元由山西泓海环保装饰机电工程有限公司负担43843元,山西大远煤业有限公司负担14537元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙建新

审判员　　梁晓峰

审判员　　田青苗

二〇一六年十二月二十六日

书记员　　刘　鑫