**与大荔县住房和城乡建设局,***,大荔县城市建设发展中心等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）陕05民终2154号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年3月17日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：张欢，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张俊峰，北京德恒（西咸新区）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年4月7日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。

委托诉讼代理人：陈风涛，陕西仁端律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：渭南市建筑工程总公司。住所地：陕西省渭南市临渭区。

法定代表人：杨建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：户晓红，陕西佳沃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大荔县城市建设发展中心。住所地：陕西省大荔县。

法定代表人：李平生。

被上诉人（原审被告）：大荔县住房和城乡建设局。住所地：陕西省大荔县。

法定代表人：郑宏斌，该局局长。

上诉人**因与被上诉人***、渭南市建筑工程总公司（以下简称渭建公司）、大荔县城市建设发展中心（XX城XX中心）、大荔县住房和城乡建设局（以下简称大荔城建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2022）陕0523民初55号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人张欢、张俊峰，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈风涛，渭建公司的委托诉讼代理人户晓红到庭参加了诉讼。

**向本院提出上诉请求：请求撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实与理由：1、本案的基本事实是张XX城XX中心签订建设工程施工合同，后***又以渭建公司的名义将上述工程交由上诉人实际施工，上诉人作为涉案项目实际施工人完成工程项目施工竣工验收并交付使用。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定驳回起诉属于适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院认为上诉人仅可以选择一种救济途径没有法律依据。3、原审审判程序违法。上诉人的起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼诉法》第一百二十二条的规定，符合起诉条件。同时，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条驳回起诉程序违法。

***辩称：**不是实际施工人，是合伙施工人之一，一审裁定正确。**应该在起诉转包人或者发包人之间做出选择，将所有发包人和转包人作为被告起诉错误。

渭建公司辩称：渭建公司与***签订合同，**受***委托办理相关手续，渭建公司与**之间没有任何事实上或者法律上的关系。一审法院向上诉人**进行了释明，但上诉人仍将所有当事人均列为被告，拒不变更诉讼请求，一审裁定驳回其起诉合法合理。

**向一审法院起诉请求：1.依法确认原告为本案的实际施工人；2.判令***向原告支付工程款4005327.92元及利息456434.05元，共4461761.97元（利息以200000为基数，自2019年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算为270.67元，自2019年8月20日至2019年9月27日按同期贷款市场报价利率计算为91.86元；以500000元为基数，自2019年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算为676.67元，自2019年8月20日至202年1月19日按同期贷款市场报价利率计算为890.42元；以248000元为基数，自2019年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算为3356.27元，自2019年8月20日至2020年8月26日按同期贷款市场报价利率计算为10398.11元；以172000元为基数，自2019年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算为2327.73元，自2019年8月20日至2021年2月9日按同期贷款市场报价利率计算为10283.44元；以200000元为基数，自2019年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算为270.67元，自2019年8月20日至2021年12月9日按同期贷款市场报价利率计算为1834.84元；以4005327.92为基数，自2019年4月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，为54205.44元；自2019年8月20日起至2021年12月15日按同期贷款市场报价利率计算，为371827.93元，计456434.05元；并按同期贷款市场报价利率计算请求至实际付清之日）；3.判令***退还原告保证金20000元及利息2127.34元，合计22127.34元（利息以20000元为基数，自2019年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算为270.67元，自2019年8月20日至2021年12月15日按同期贷款市场报价利率计算为1856.67元；并按同期贷款市场报价利率计算请求至实际付清之日）；4.判令渭建公司对***欠付原告**的工程款范围内承担连带责任。XX城XX中心在欠付渭建公司工程款的范围内承担给付责任；XX城XX中心在欠付渭建公司工程款的范围内承担连带清偿责任；7.判令案件诉讼费、保全费、诉讼担保金，由***和渭建公司承担。

一审法院审查认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即该规定赋予实际施工人对其权利救济途径享有选择权，应认为在一个案件中原告仅可选择一种权利救济途径；本案中，若原告认为其系案涉工程的实际施工人，则应以转包人、违法分包人作为被告主张权利，或以发包人作为被告在其欠付工程价款范围内主张权利，现其在未作出选择的情况下在同一案件中将转包人、违法分包人和发包人均作为被告主张权利。现经法庭当庭释明，原告仍将以上当事人均列为被告一并主张权利，对其诉讼请求亦不予变更，应认定原告的起诉没有具体的诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，一审法院裁定：驳回原告**的起诉。案件受理费42671元，本裁定书生效后予以退还。

本院经审查认为，***和渭建公司并不认可**是案涉工程的实际施工人，**是否是涉案工程的实际施工人，需要经过实体审理后才能认定。如果**作为实际施工人将转包人、违法分包人和发包人均列为被告主张权利，只要其有明确具体的诉讼请求，法院应该受理，经审理后如果认为**的部分诉请不能支持，可以判决驳回该部分诉请或者告知其另案起诉。一审认为上诉人**没有具体的诉讼请求而裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人**起诉有明确具体的诉讼请求，本案应进行实体审理。一审裁定适用法律不当，裁定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，裁定如下：

一、撤销陕西省大荔县人民法院（2022）陕0523民初55号民事裁定；

二、指令陕西省大荔县人民法院审理本案。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　赵继锋

审 判 员　雷晓宁

审 判 员　杨　军

二〇二二年十月十三日

法官助理　贺珊珊

书 记 员　张瑞瑞