宜某某和建筑安装工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终3661号 上诉人（原审被告）：宜***和建筑安装工程有限责任公司，住所地四川省宜宾市翠屏区建设路91号C2幢2层1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，1973年9月5日生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，四川富绅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月7日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月20日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 原审被告：安徽省防腐工程总公司，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇健康路101号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东潍允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东潍允律师事务所律师。 上诉人宜***和建筑安装工程有限责任公司（以下简称***和公司）与被上诉人***、***，原审被告安徽省防腐工程总公司（以下简称安徽防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院(2020)鲁0792民初129号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***和公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项判决，并改判驳回***、***的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由***、***共同承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。(一)一审判决确定本案案由为“建设工程施工合同纠纷”系错误适用案由，没有根据庭审查明的基础法律关系进行案由变更。1、按照2013年9月18日签订的《合作协议》约定可知，上诉人与***、***之间是项目合作关系。2、上诉人与***、***之间不具备发包人或者分包人与实际施工人之间的法律关系。本案是上诉人与安徽防腐公司、四川恒安建筑工程有限公司（以下简称四川恒安公司）组成三方联合体与中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）签订《分包合同》获得的案涉工程，而***、***基于与上诉人签订的《合作协议》约定对案涉项目进行投资，并参与项目工程的部分协调、管理事宜，案涉项目对外都是以上诉人的名义进行签订合同、报送资料、价款结算等，现上诉人、安徽防腐公司、四川恒安公司三方联合体与葛洲坝公司基于《分包合同》提起的建设施工合同纠纷案已经山东省潍坊市中级人民法院一审，山东省高级人民法院二审终审，且***作为该案一审诉讼代理人，从没有作为实际施工人主张过任何权利，因此，上诉人与***、***之间不是工程分包或者转包的法律关系，***、***不是案涉工程的实际施工人。本案***、***以实际施工人的身份主张上诉人支付其工程款9733541.232元及利息的事实依据为双方签订的《合作协议》约定的出资权利，该案当事人诉争的基础法律关系是合作协议纠纷，是基于合作协议约定而主张的利润分配权，一审已经查明上诉人与***、***之间的基础法律关系，但没有按照【高人民法院关于实施《民事案件案由规定》的通知】进行案由变更。(二)葛洲坝公司诉上诉人损害赔偿纠纷案目前还在一审诉讼过程中，合作项目是盈利还是亏损，损害赔偿诉讼的最终结果与本案具有法律上的直接利害关系，因此，根据《民事诉讼法》第一百五十条规定，鉴于损害赔偿诉讼案件的处理对本案有重大影响，在该案尚未审结前，难以对本案作出正确的处理。因此，本案应当中止审理，一审中，上诉人依法提出中止审理或驳回***的起诉，待条件成就后另行起诉的建议，但一审判决完全不顾案件客观事实及前述法律规定。(三)本案一审审限严重超期，违反《民事诉讼法》关于适用普通程序6个月的审限规定。根据(2020)鲁0792财保17号民事裁定书可知，该案于2020年1月21日作出财产保全裁定，根据(2020)鲁0792民初129号民事判决书可知，该案于2020年4月14日立案，于2020年12月25日作出判决，一审审限为8个月零11天，期间，未告知上诉人关于该案是否延长及延长的理由，严重违反《民事诉讼法》第一百四十九条关于应当在立案之日起六个月内审结的规定。(四)一审判决对本案证据的引用随心所欲，对上诉人提交的证据既不引用，也不进行任何评价，以达到混淆视听的目的。一审开庭时，上诉人提供了一至八组证据材料，因一审庭审时***要求对上诉人五至八组证据发表书面质证意见就未当庭发表质证意见。第二次开庭时，上诉人对五至七组证据进行了从新梳理并增加了部分证据，提供了8份一览表及附件。但是，一审判决第8页至第9页对上诉人的证据引用除葛洲坝公司损害赔偿民事起诉状等诉讼资料及上诉人整理的8份一览表及附件外，没有对上诉人其他证据材料进行任何评价。反观一审对***的证据的引用，无一遗漏，详细列举，因此，一审对证据的审核违反了《最高人民法院关于修改的决定》第八十五条规定，其证据的审核程序违法，采信有悖，导致判决结果显失公平。二、根据《合作协议》第六条第1项规定：“本协议只对此合作项目有效，项目完成后，完成工程款等相关费用的全部结算，双方即退出本次项目”以及原【最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)】52、54条，***、***退出《合作协议》的前提须双方对合伙期间的全部债权债务进行全面结算。目前，合作项目仅就工程价款与葛洲坝公司通过诉讼的方式予以确认，上诉人与其他第三方之间并没有就合作项目完成全面结算，对外还有材料款、人工劳务费等欠款没有付清等情形，也有部分债权未收回的情形，庭审时，***也予以认可，因此，根据《合作协议》约定，目前尚不具备退出本次合作项目的前提条件。三、一审判决认定***出资7131085.50元属于事实认定不清、证据不足。(一)一审判决第9页15行至21行“对原告提交的证据八，其中1-8号，被告虽提出异议，但未提交证据予以反驳，……故法院依法予以认定”系事实认定错误。如***提供的证据八“***、***出资明细表”中六(47)是支付的土石方款项，共计支付8笔款项，总金额为538000元，其中一笔100000元的支付时间为2014年9月15日，而本案双方认可的投资时间截止到2014年6月6日，即葛洲坝公司于2014年6月6日支付上诉人第一笔工程款2299530元止，一审判决完全不顾审理已经查明的客观事实，对***、***提供的证据材料完全不加甄别，全部予以采信的行为应当纠正。(二)一审判决第9页21行至第10页第2行“对第9部分证据，被告虽辩称***系原告雇佣会计，真实性不予认可，…故法院依法予以认定”系事实认定错误。一审判决仅仅凭借上诉人转给***4000元工资的事实就认定***制定的4本凭证是真实的与客观事实不符，一审判决所述的第9部分证据系生活费支出1918513.3元，共计4本凭证，该凭证的三性及证明目的均有异议。1、大部分是***、***单方面的一个记录，且支付没有任何支付凭证，不能真实反映实际的开支；2、账册中部分只有***单方面的收货清单，没有有效发票，且存在重复记账等情形；3、支出与案涉工程没有关联性，如湖北的过路费发票，机票等等；4、没有上诉人的管理人员***的签字确认；5、庭审时经上诉人的代理人询问***，***回答案涉工地的长期管理人员包括其本人及***、***在内的共计7人，案涉工程三方联合体与葛洲坝签订《分包合同》2013年12月至2014年6月6日工程回款仅仅半年左右的时间，其日常生活费支付高达200万元，显然不符合日常生活逻辑。6、既然是前期投资支出，为什么没有在其认可的2017年3月20日的“收支平衡表”中予以一并对账核算。7、如果真实存在，并且众多账册，为什么***、***在第一次开庭前没有向人民法院进行举证。8、该9部分证据与“***、***出资明细表”第二页载明内容：“情况说明：合作期间，***和公司与***、***分别出资进行垫资施工，***和公司出资460万元，***、***出资628.9867万元，出资形式为直接向钢筋、混凝土等第三方付款，以上出资共计10889867元，***、***出资占比57.76%。至2014年6月13日第一笔工程进度款回款后，双方不再以自有资金投资，转用工程回款滚动投资…”互相矛盾，且“收支平衡表”的对账的截止时间是2017年3月20日，其“管理费用”一栏中除工资外只有42.9万元左右的日常开支。因此，一审判决认定***出资7131085.50元没有有效证据支撑，因出资基数认定错误，必然导致判决出资占比错误。四、案涉工程施工总价款约5900万元，在扣除葛洲坝公司税费及管理费约380万元、防腐公司管理费约405万元后，盈利金额还高达约1716万元的认定极其荒唐，一审判决认定案涉工程盈利数额为17169658.67元于法无据。(一)一审判决将(2017)鲁07民初319号、(2019)**终2206号民事判决确定的工程款16222568.72元认定为案涉项目的盈利数额没有事实和法律依据。2015年12月26日签订的《对账和解协议书》确认案涉工程总价款59659223.19元，扣除葛洲坝公司的管理费及税费3865917.67元、扣除防腐公司管理费4058429.80元，工程余款为18222568.72元。协议签订后，葛洲坝公司于2016年2月5日支付***2000000.00元、2017年1月26日支付上诉人3000000.00元、2017年10月11日支付上诉人5000000.00元、在(2017)鲁07民初319号判决后于2019年6月21日根据(2018)鲁0792民初239号(山东银汇路桥工程材料有限公司诉葛洲坝公司、上诉人买卖合同纠纷一案)支付混凝土款项432305.02元。截止上诉人申请强制执行时，葛洲坝公司只欠上诉人工程余款总计7790263.70元及利息(18222568.72元一2000000.00元一3000000.00元一5000000.00元一432305.02元=7790263.70元)。因前述款项葛洲坝公司在(2017)鲁07民初319号、(2019)**终2206号案件中一直以上诉人参与诉讼的主体资格有异议，故未将前述已经支付的款项主张抵扣，但上诉人本着实事求是的诚信原则，在申请强制执行时将该款项予以扣减，一审中上诉人已将8432305.02元的收入明细及支出明细的证据材料全部提供，但一审置若罔闻，视而不见，上诉人认为所谓利润，应是合作项目在一定期间生产经营活动的成果，即收入与费用相抵后的差额，它是反映经营成果的最终要素。判决确认的16222568.72元仅仅是工程欠款金额，而不是案涉项目的盈利金额，一审判决将工程款16222568.72元认定为案涉项目的盈利数额完全没有事实和法律依据。(二)一审判决认定上诉人及***、***案涉项目总收入和总支出款项混乱、品迭错误。一审判决第10页第14行至18行“***和公司在案涉工程施工过程中共收到工程款30463793.02元；除去投资款外共支出29600966.34元(34200966.02-4600000元)；现尚有欠款1760514.23元；***、***在案涉工地共收入27692211.5元(包含***和所转账的投资款)，支出24770139.5元”系错误认定。1.上诉人收取案涉项目款项总计为30463793.02元。根据上诉人出示的“表二”和“表七”可知，1、案涉项目上诉人收取葛洲坝公司工程款28313793.02元(包括委***坝公司支付给北京星***金属材料中心5000000元，支付山东银汇路桥工程材料有限公司800000元和432305.02元)；2、收回出资款2150000元(包括上诉人在葛洲坝支付的工程款中收回1000000元，***支付到上诉人财务人员***账户中1150000元)，上诉人共计收取款项为30463793.02元。2.上诉人就案涉项目支出款项总计达到34200966.34元，一审判决扣减因账户冻结造成的损失169474.92元后认定案涉项目上诉人实际出资34031491.42元于法无据。2015年，因葛洲坝公司未支付上诉人工程款，导致无法支付项目上所欠材料款，出卖方北京金顺京兴商贸有限公司依法向南京市秦淮区人民法院提起诉讼，并对上诉人的银行账户进行了冻结达318天【见(2015)**除字第1734号“民事裁定书”、(2015)**初字第1782号“民事调解书”】，因账户冻结造成上诉人的经济损失为169474.92元，案涉项目系上诉人与***按照《合作协议》约定共同投资、共享利润、共担风险，因此，此款作为案涉项目的支出并无不妥，一审判决扣除该损失违背了《合作协议》的约定。综上支出34200966.34元减去收入30463793.02元，上诉人还有3737173.32元款项未收回。3.***收取案涉项目款项总计为28183656.50元，一审判决扣减废材收入款项481445.00元系错误扣减。(1)收取上诉人2014年6月6日前的投资款为1077294.50元【见忠和公司投资明细(表一)及***收入明细(表四)】。(2)收取上诉人2014年6月6日后用葛洲坝公司的工程款支付的款项为10984098.00元【见***收入明细(表四)。(3)收取防腐公司(***)支付的工程款13630819.00元【见***收入明细(表四)。(4)收取葛洲坝公司于2016年2月5日支付的工程款2000000.00元【见***收入明细(表四)。(5)案涉项目工地上卖废材收入款项481445.00元。一审判决认为废材收入481445.00元在2017年3月20日中的“收支平衡表”中已予以扣减，不应重复扣减系错误认定，“收支平衡表”不是双方全面结算依据，不能全面客观地反映***关于案涉工程款项的扣减及支出情况，一审判决简单的将废材收入481445.00元在“收支平衡表”中进行扣减是错误的，应纳入总收入总支出统一进行核算。4.一审判决就***案涉项目总支出24770139.50元的认定不清。一审判决认定“收支平衡表”上款项的总支出除上诉人投资款4600000.00元及***用工程回款9018460.50元支付外，全部系***的投资款支付是错误认定，其中“收支平衡表”中商混5466162.00元就有800000.00元系上诉人委***坝公司支付山东银汇路桥、钢材9463875.00元中也有5000000.00元系上诉人委***坝公司支付给北京星***，上诉人在一审判决提交的上诉人收入明细及支出明细均予以列明，仅“收支平衡表”中就高达5800000.00元不是***支付，一审判决错误认定全部系***支付，从而错误认定***就案涉项目投资款及款项总支出款为24770139.50元。五、一审判决认定防腐公司应按照***60.79%出资比例支付***干挂石材工程款705733.81元(1160937.35元×60.79%=705733.81元)于法无据。上诉人系联合体一方，才系案涉项目的实际施工人，***只是上诉人的合作方，上诉人无权直接向防腐公司就案涉项目直接主张工程款项，一审判决防腐公司直接支付705733.81元给***没有法律依据，判决书中也没有就判决法律依据进行任何引用，一审判决认定***有权直接按相应的投资比例主张权利于法无据，此款项应纳入案涉项目总的收入后再根据项目的实际情况双方予以结算，现一审判决在双方没有进行全面结算的情况下支持了***的诉请，请求二审依法改判。 ***、***辩称，一、一审程序合法正当，上诉状中提出的民事案由、审判超期、中止审理和证据审查等四个方面的程序违法问题均不存在。从时间脉络上看是***、***先借用上诉人的资质去承揽分包工程；在施工过程中，上诉人将部分投资款交给***、***，葛洲坝集团也将部分工程款直接支付给***、***，***、***一直驻扎在施工现场，现场劳务工人工资、管理人员工资、混凝土款、钢材款、土石方款、工地电费等款项都是***、***实际支付，***、***从事的是建筑工程“人材机”等关键要素的投资、组织协调等工作，本案纠纷实质是建设工程施工合同纠纷，***、***是实际施工人。一审立案后，上诉人以本案属于“合伙协议纠纷”为由提出管辖权异议，历经管辖一审和二审，潍坊市中级人民法院驳回了被答辩人的管辖权异议，案由明确为“建设工程施工合同纠纷”。本案上诉人所谓的审限超期问题既没有将处理管辖异议的时间排除在外，也未将***、***和上诉人补充证据和互相调解的时间排除在外，一审程序并不存在超期的问题。***、***提起诉讼的背景是上诉人已经通过强制执行的方式要求葛洲坝集团支付所有工程款项，葛洲坝集团也将所有工程款项支付到了潍坊市中级人民法院。葛洲坝集团再次提出的损害赔偿之诉实际上是对山东省高级人民法院生效判决的否定，违反了一事不再理的法律原则，构成重复诉讼。2020年12月26日，潍坊市中级人民法院也以（2020）鲁07民初305号民事裁定驳回了葛洲坝集团的起诉，一审程序根本就不存在中止审理的前提和必要。双方在一审程序中提交了大量的证据，其中《合作协议》、判决书等证据双方都分别提供了，被答辩人对证据真实性也并无异议，一审以双方都认可的证据来认定事实并无不当。除了一审“点名”的证据外，上诉人提供的其它证据都是与葛洲坝集团诉讼案件有关，一审以“民事起诉状等诉讼材料”予以概括并无任何不当，这实际上也是对这些证据的总结与评价。二、一审判决已经将对外欠款项予以充分考虑并据实计入上诉人的支出部分，上诉人以尚存外债为由认为项目不具备退伙和分配条件，没有事实和法律依据。上诉人以“合伙协议纠纷”为基础，以尚存外债为由提出了退伙条件不成就的实体上诉，但这种实体上诉的前提与基础是不成立的，本案案由是建设工程施工合同纠纷，并非合伙协议纠纷。而且，上诉人援引的《最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》已于2020年12月29日被明令废止，本案二审不应当也不能适用已被废止的司法解释。一审在计算双方可分配工程款数额时，已经将上诉人所谓的外欠帐款予以考虑在内并全额扣除。更何况，在本案诉讼之前，上诉人又单独从葛洲坝集团收取了1000多万元的款项，这些款项足够其清偿所有外债，上诉人有能力清偿而拒不清偿还，视为恶意阻止付款条件的成就，是否清偿外债并不能影响或者阻却***、***主张分配工程款的权利。三、一审判决对于双方投资数额、工程款分配等情况的认定，事实清楚，证据充分，判令安徽省防腐工程总公司直接向***、***支付工程款于法有据，依法应予维持。一审判决对于***、***出资7131085.50元的认定，综合了收支平衡表、结算清单、承包合同、汇款单和银行流水等证据，投资额是按照收支平衡表中双方确认的收支差额20926841元减去上诉人投资的460万元和项目工程进度回款9195755.50元后得出的，并不是完全依据***、***提交的证据八，因为根据证据八得出的结论是***、***投资的数额应当为7308380元，根本不是一审认定的7131085.50元。而且，***、***提的4本会计凭证中的绝大部分凭证有上诉人项目代表***和双方会计***的签字，真实性自不待言。***、***7131085.50元的投资数额有4本会计凭证、收支平衡表和银行流水等综合予以印证，并经得起反复校验。一审判决认定双方可供分配的工程款总额为17169658.67元，这里面包括了***、***和上诉人尚未收回的投资款及项目利润，一审并未使用上诉人上诉状中所谓的“盈利金额”、“盈利数额”的概念，上诉人故意危言耸听的企图不能得逞。从计算方法来看，无论是先从可供分配工程款总额减去双方的投资款得出利润后再分配盈利，还是直接依据双方投资比例乘以可供分配工程款总额，结果都是一样的，一审对于工程款数额的分配计算并无错误。***、***是案涉工程的实际施工人，也是《对账和解协议》的签订人员，有权以自己名义向转包人、违法分包人或发包人主张干挂石材补偿款1160937.35元中属于***、***的份额，该笔补偿款数额非常明确，并不需要单独结算。更何况，上诉人在收到葛洲坝集团后期支付的1000余万元的工程款后并没有支付给***、***，判令安徽省防腐工程总公司直接向***、***支付工程款有利于节约司法资源，避免当事人诉累，法律适用准确。 安徽防腐公司述称，坚持一审意见，即本案二被上诉人及上诉人之间的合同关系及约定与我方无关，根据合同相对性我方并非本案适格主体。对我方与上诉人各自应得工程款在2017鲁07民初319案件及2019**终2206案件均以认定，我方并未拖欠上诉人工程款更未拖欠二被上诉人工程款。与我方签订和解协议的主体是上诉人，根据合同相对性，被上诉人无权依据和解协议要求我方向其支付工程款且协议记载的付款时间节点尚未成就，故应驳回被上诉人对我方起诉。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令***和安徽防腐公司支付工程款9733541.232元及利息(以9733541.232元为基数，自2017年4月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、判令安徽防腐公司支付工程款5219367.15元及利息(以5219367.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际付清之日止)。3、本案案件受理费、保全费、财产保全保险费用由***和公司、安徽防腐公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月2日，山东**生物药业有限责任公司（以下简称**药业公司）与葛洲坝公司签订建设工程施工合同，约定由葛洲坝公司承包位于潍坊滨海开发区××工业园××期建设项目。 2013年12月10日，葛洲坝公司**生物药业工业园施工项目部（甲方）与安徽防腐公司、***和公司、四川恒安公司（联合体、乙方）签订**生物药业工业园一二期建设项目工程施工合同，约定甲方将**生物药业工业园一、二期建设项目工程整体转包给乙方联合体。 2015年12月26日，安徽防腐公司（甲方）与***和公司（乙方）签订《对账和解协议书》，双方达成以下协议。……二、经对账核算及充分友好协商，双方共同确认乙方剩余款项共计18222568.72元……针对**药业公司“车间1”与“车间2”的干挂石材和“车间9”的施工工程，甲方同意按照“车间1”与“车间2”的干挂石材总工程款（预算总工程款为15479164.7元）提取7.5%的管理费（预算金额为1160937.35元）支付给乙方作为补偿，待业主**药业公司审核确认并结算完毕后，支付给乙方。 潍坊市中级人民法院就***和公司、安徽防腐公司与葛洲坝公司之间的建设工程施工合同纠纷一案作出(2017)鲁07民初319号民事判决书，判决葛洲坝公司偿还***和公司工程款16222568.72元及利息（以16222568.72元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年4月6日起计算至实际付清之日止），后葛洲坝公司不服，提起上诉，山东省高级人民法院作出（2019）**终2206号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。葛洲坝公司对该判决仍然不服，向最高人民法院提起了再审，最高人民法院已受理了该再审申请，但尚未作出是否再审的裁定。 2013年9月18日，***、***作为乙方，***和公司作为甲方，双方签定《合作协议》，约定甲乙双方强强联合，共同合作**制药工业园项目的施工，并达成如下共识：甲乙双方各自出资50%，出资金额以实际投资款为准；甲乙双方按各自出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；项目完成工程款等相关费用的全部结算，双方即退出本次项目；双方还约定了其他事项。双方在履行合伙事宜过程中，由***具体负责，***系宜宾公司派驻工地的工作人员。 ***和公司在涉案工程施工过程中共收到工程款30463793.02元；除去投资款外共支出29600966.34元（34200966.34元-4600000元）；现尚有欠款1760514.23元；***、***在涉案工地共收入27692211.5元（包含***和所转账的投资款），支出24770139.5元。 另查，葛洲坝公司以安徽防腐公司、***和公司、四川恒安建筑工程有限公司、***为被告向潍坊市中级人民法院提起了诉讼，要求安徽防腐公司等赔偿其损失70190000元，现潍坊市中级人民法院正在审理过程中。 再查，安徽防腐公司在庭审中认可其并未向***和公司支付前述《对账和解协议书》中涉及的干挂石材工程款1160937.35元。 一审法院认为，***、***与***和公司之间的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。双方当事人的争议焦点为：一、***、***与***和公司的投资比例问题；二、***和公司应给付***、***工程款的具体数额；三、安徽防腐公司是否应支付***、***干挂石材工程款及管理费；四、***、***要求***和公司、安徽防腐公司支付的工程款是否达到了支付条件。 一、关于***、***与***和公司的投资比例问题。***、***对***和公司的出资金额4600000元无异议，予以确认。关于***、***的出资金额，其虽主张仅收到***、***转账的现金900000元，实际出资额为7308380元（8208380元-900000元），但根据***和公司提交的转账明细可知，其共向***、***的转账金额为1077294.5元，***、***亦未提交有效证据予以反驳，故认定***、***的实际出资金额为7131085.5元（8208380元-1077294.5元）。综上，双方的出资额共11731085.5元（4600000元+7131085.5元）计***、***的出资比例为60.79%（7131085.5元/11731085.5元），***和公司的出资比例为39.21%（4600000元/11731085.5元）。 二、***和公司应给付***、***工程款的具体数额。根据法院已查的事实，***、***在涉案工程上除去投资外，尚有盈余1844777.5元（收入27692211.5元-***和投资款1077294.5元-支出24770139.5元）；***和公司在涉案工地上除去投资外，尚亏损897687.55元（支出29600966.34元+欠款1760514.23元-收入30463793.02元）；***和公司涉案工程中所应获得的工程款16222568.72元，双方均无异议，予以认定，在考虑***和公司亏损数额及***、***盈利数额情况下，双方可供分配的工程款总额为17169658.67元（16222568.72元+1844777.5元-897687.55元），按双方投资比例，***、***应分得10437435.5元（17169658.67元×60.79%），扣除***、***手中现有利润1844777.5元，***、***尚应分得8592658元（10437435.5元-1844777.5元）。 三、安徽防腐公司是否应支付***、***干挂石材工程款及管理费。《对账和解协议》系安徽防腐公司、***和公司签订，***作为***和公司代理人身份进行签字确认，应系双方对管理费及工程款进行的相应结算，关于管理费方面，因涉及该对账协议的效力及管理费比例是否合适等问题，法院对***、***的该主张在本案中不予处理；关于工程款方面，该协议已明确约定由安徽防腐公司向***和公司支付干挂石材工程款1160937.35元，故***、***有权直接按相应的投资比例向安徽防腐公司进行主张，即705733.81元（1160937.35元×60.79%）。 四、***、***要求***和公司、安徽防腐公司支付的工程款是否达到了支付条件。 ***、***与***和公司签定的《合作协议》及***和公司、安徽防腐公签订的《对账和解协议书》明确约定“项目完成工程款等相关费用的全部结算，双方即退出本次项目”、“待业主**药业公司审核确认并结算完毕后进行支付”，山东省高级人民法院作出的（2019）**终2206号民事判决书可视对涉案项目工程款作出的最终结算，故***、***要求***和公司、安徽防腐公司按比例支付的工程款均达到了支付条件。至于葛洲坝公司就工程款提起的再审，因最高人民法院尚未作出是否同意提起再审的裁定，故对此不予理涉；至于葛洲坝公司在潍坊市中级人民法院提起的财产损害赔偿案件，因与本案不属同一法律关系，亦不予理涉，对***和公司提出的“本案应中止审理或驳回***、***诉讼请求”的质证意见不予采纳。 综上所述，宜***和建筑安装工程有限责任公司应支付***、***工程款8592658元，安徽省防腐工程总公司支付***、***工程款705733.81元；关于***、***主张的利息，考虑到***、***与***和公司之间的投资比例存在不确定情形，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条之规定，判决如下：一、宜***和建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***、***工程款8592658元；二、安徽省防腐工程总公司于判决生效之日起十日内支付***、***工程款705733.81元；三、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111517元，诉讼保全费5000元，共计116517元，由***、***负担28711元，宜***和建筑安装工程有限责任公司承担76293元，由安徽省防腐工程总公司负担11513元。 二审中，被上诉人***、***提交（2020）鲁07民初305号裁定一份。主张葛洲坝集团对上诉人提出的财产损害赔偿纠纷被法院以重复起诉为由予以驳回。上诉人所谓的中止审理的事由自始不存在。经质证，上诉人对证据真实性关联性合法性无异议，对证明目的有异议。该案裁定时间是2020年12月26日，而本案一审的判决书早于该日期，因此一审审理期间该案应当以损害赔偿的诉讼为前提，被上诉人中止审理的事由不存在的理由不成立。安徽防腐公司对证据的真实性无异议。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，***、***与***和公司之间的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。上诉人主张***、***不是案涉工程的实际施工人，***、***以实际施工人的身份主张上诉人支付其工程款9733541.232元及利息的事实依据为双方签订的《合作协议》约定的出资权利，该案当事人诉争的基础法律关系是合作协议纠纷，是基于合作协议约定而主张的利润分配权，一审已经查明上诉人与***、***之间的基础法律关系，但没有按照【高人民法院关于实施《民事案件案由规定》的通知】进行案由变更。但依据一审查明的事实，本案纠纷实质是建设工程施工合同纠纷，***、***是实际施工人，故一审将案由明确为“建设工程施工合同纠纷”，并无不当。上诉人主张***、***尚不具备退出本次合作项目的前提条件，但依据***、***与***和公司签定的《合作协议》及***和公司、安徽防腐公签订的《对账和解协议书》明确约定“项目完成工程款等相关费用的全部结算，双方即退出本次项目”、“待业主**药业公司审核确认并结算完毕后进行支付”，而已经生效的（2019）**终2206号民事判决可视为对涉案项目工程款作出的最终结算，故一审认定***、***要求***和公司、安徽防腐公司按比例支付的工程款均达到了支付条件，并无不当。上诉人主张一审认定***出资7131085.50元属于事实认定不清，但依据查明的事实，一审对双方的投入进行了确认，认定***出资7131085.50元，并无不当。上诉人主张***对案涉项目投入支出数额错误，但其未提交确实有效的证据予以证实，该主张本院不予采信。上诉人主张一审判决程序违法，但经查阅案卷，一审审理程序正当，并不存在违法之处，该主张本院不予采信。 综上所述，上诉人宜***和建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76889元，由上诉人宜***和建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二一年十月二十六日 书记员　　***