杭州中临建筑工程有限公司
***与杭州中临建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭余民初字第3653号
原某：***。
委托代理人：徐国良，京衡律师集团事务所律师。
委托代理人：唐灿，京衡律师集团事务所律师。
被告：杭州中临建筑工程有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道人民大道503号。
法定代表人：陈财荣，董事长。
委托代理人：黄琦，浙江振业律师事务所律师。
委托代理人：蔡水鑫，浙江博凡律师事务所律师。
原某***为与被告杭州中临建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原某于2009年8月27日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2009年10月9日公开开庭进行了审理。原某***的委托代理人徐国良、唐灿，被告杭州中临建筑工程有限公司的委托代理人黄琦到庭参加了诉讼。2010年1月18日，因案情复杂，本院决定延长审限六个月。2010年6月24日，本院再次公开开庭进行了审理。原某***的委托代理人徐国良、被告杭州中临建筑工程有限公司的委托代理人黄琦、蔡水鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原某***起诉称：2000年9月，被告承包原余杭市四维房地产开发有限公司（以下简称四维公司）开发的碧天家园5#、8#、11#楼工程，后原某作为该项工程实际施工人进行垫资承包施工，并于2001年12月26日完成碧天家园工程并通过竣工验收。经四维房产与被告结算，碧天家园5#、8#、11#楼结算造价分别为2321663元、1833088元、2021215元，合计6175966元。扣除税金211836元（3.43%）等款项，被告尚欠原某工程款300多万元。原某至今尚欠第三人材料款、工资等债务合计达250万元，原某还为上述工程垫资约100万元。原某认为，虽然原、被告之间未签订书面的施工承包合同，但原某履行了主要义务，原、被告之间形成了实际上的发包、承包合同关系。原某多年来一直要求与被告结算，而被告总是拖延结算，并将责任归究建设单位。2008年底，原某发函给被告要求结算并支付余款，被告未回应。为此，原某诉至法院，要求判令：被告支付碧天家园工程款300万元，并按每日0.02%利率支付欠付工程款利息（计息自2001年12月26日暂计息至起诉之日2009年7月24日，此后至判决生效之日利息另计）。第一次庭审中原某变更诉讼请求为：判令被告支付碧天家园工程款300万元，并按每日0.018％利率支付欠付工程款利息150万元（自2001年12月26日暂计算至2009年8月27日，此后至判决生效之日利息另计）。第一次庭审后，原某再次变更诉讼请求为：判令被告支付碧天家园工程款280万元，并按银行同期同类贷款支付欠付工程款利息（自2001年12月26日起计算至起诉之日2009年8月27日为140万元，此后至判决生效之日利息另计，利息仍按银行同期同类贷款利率计算）。
原某为支持其诉请主张，向本院提交如下证据：
1、碧天家园施工承包合同补充协议一份（复印件），用以证明被告承包四维公司开发的碧天家园工程的事实。
2、开工报告二份，分部工程质量评定表十八份，用以证明原某为碧天家园工程实际施工人的事实。
3、基本建设工程结算审核定案表、建设工程结算审核书、材料价差表、费用程序计算表共50页（复印件），用以证明碧天家园5#、8#、11#楼土建工程结算造价是5626967元的事实。
4、基本建设工程结算审核定案表、安装工程结算审核书、安装工程费用计算程序表共21页（复印件），用以证明碧天家园5#、8#、11#楼的水电安装工程结算造价是548999元的事实。
5、竣工验收报告单3页，用以证明碧天家园工程于2001年12月26日通过竣工验收的事实。
6、杭州市余杭区人民法院（2002）余民初字第528号民事判决书一份，用以证明原某为碧天家园工程实际施工人的事实。
7、关于要求工程结算、支付余款的函及国内特快专递邮件详情单各一份，用以证明原某于2008年11月18日向被告催讨工程款的事实。
8、杭州市萧山区人民法院（2004）萧民二初字第0287号民事调解书、工程承包协议书、欠条各一份，用以证明原某因承包碧天家园工程拖欠第三人工程款的事实。
9、关于催办碧天家园5#8#11#楼决算的函，用以证明原、被告之间存在承包关系的事实。
10、安装隐蔽工程验收记录，用以证明原某提供的证据中所出现的“余杭市中临建筑工程有限公司碧天家园第一项目部”方章是真实的，因余杭区城建档案馆保存的竣工资料均为被告提供，故此章为被告自己制作的公章。
11、浙江省余杭市统一收款收据，用以证明原某与被告因碧天家园工程有款项往来关系和承包关系的事实。
12、领条五份、领（付）款凭证二十份、借据二份、欠条三份、收据二份、发票一份、保证书一份、条据一份，用以证明原某为承包碧天家园工程直接支付劳务分包工程款、工资、材料款等款项（部分）的事实。
13、屋面防水协议、协议、工程承包协议、终结协议、工程（决算）资料各一份，用以证明原某以碧天家园工程实际施工人的身份对外签订劳务分包、材料供货等协议（部分）的事实。
14、浙江省罚没财务统一收据，用以证明原某缴纳并实际承担被告建筑施工场所治安管理行政罚款，原某为碧天家园工程实际施工人的事实。
15、监理例会纪要六份、项目经理会议纪要一份，用以证明原某为碧天家园5#、8#、11#楼工程实际施工人的事实。
16、工程承包协议（其中***与李方国签订的协议为复印件）三份、协议书一份、施工协议一份、工矿产品购销合同一份，用以证明原某以碧天家园工程实际施工人的身份对外签订劳务分包、材料供货等协议（部分）的事实。
17、地基验槽记录，用以证明碧天家园第一项目部方章的真实性。
18、杭州市余杭区人民法院（2002）余民初字第528号案件开庭笔录一份，用以证明本案原、被告有款项往来和承包关系的事实。
19、证人汪某、沈某证言，用以证明原某是碧天家园实际施工人、承包人，是被告承包给原某的，自2004年之后，原某每年到被告处讨钱的事实。
被告杭州中临建筑工程有限公司答辩称：被告于2000年8月与四维公司签订建设工程合同属实，当时中临公司承建了碧天家园共6幢楼的工程，2001年碧天家园工程竣工。原、被告之间不存在建设工程施工合同关系。原某只是碧天家园5#、8#、11#楼工程的管理人，并不是该工程实际施工人和承包者，要求法庭驳回原某的诉讼请求。
被告为证明其答辩意见，向本院提交如下证据：
1、建设工程施工合同一份，用以证明当时碧天家园工程项目经理是褚炳松而非原某的事实。
2、（2009）杭余民初字第2519号原某***的民事起诉状及民事裁定书各一份（复印件），用以证明当时原某以碧天家园和世纪嘉园二个工程起诉，标的是300万元，被法院驳回；现在原某重新起诉碧天家园工程，也是300万元，故原某的起诉是没有道理和法律依据。
根据本案审理的需要，本院依职权调取本院（2002）余民初字第528号案卷中的民事起诉状、协议书、清单、函、交通银行现金支票、碧天家园5#、8#、11#楼存在问题整改处理情况汇报及（2003）余民初字第168号案卷中的起诉状、协议书、付款协议、验收合格证、开庭笔录、民事判决书各一份。
上述证据，经庭审质证，本院认证如下：
1、对原某提供的第1项证据，被告认为是复印件不予质证。本院认为，该证据不符合证据的形式要件，故不作认定。
2、对原某提供的第2项证据，被告认为对其中的5#、11#楼开工报告及盖有圆章的分部工程质量评定表的真实性没有异议，但对盖有方章的分部工程质量评定表的真实性有异议，认为该项证据不能证明原某的待证事实，且“***”名字不是***本人签名。工程负责人不等同实际施工人或工程承包人。本院认为，该证据载明原某是涉案工程的工程负责人。
3、对原某提供的第3、4、5项证据，被告无异议。本院予以确认。
4、对原某提供的第6项证据，被告对其真实性无异议，但认为该证据不能证明原某的待证事实，与本案没有关联性。本院认为，该证据系法院生效判决，对其真实性予以认定。
5、对原某提供的第7项证据，被告对其真实性有异议，认为其未收到这份函件。本院认为，原某提供的该证据不能反映被告收到了原某函件。
6、对原某提供的第8项证据，被告认为其中调解书、欠条与本案没有关联性；对其中的工程承包协议书，被告认为不清楚此事。本院认为，对该项证据中的工程承包协议书的真实性予以确认，但调解书反映不出与本案的关联性，欠条的真实性不能确定。
7、对原某提供的第9项证据，被告对其真实性无异议，认为当时原某是工地的管理人员，故要求原某配合被告进行结算工作，原某并非是承包人。本院认为，对该项证据的真实性予以认定。
8、对原某提供的第10项证据，被告对其真实性无异议，但对待证事实有异议。本院认为，杭州市余杭区城建档案馆保存的竣工资料有此章，故被告即使有异议，亦是被告认可的公章。
9、对原某提供的第11项证据，被告对其真实性无异议，但认为是原某与被告之间的借款关系，与本案没有关系。本院认为，被告异议成立。
10、对原某提供的第12项证据，被告认为对其真实性无法确认，不予认可。本院认为，被告有异议，本院对其真实性不能确认。
11、对原某提供的第13项证据，被告对其真实性均有异议，认为该证据不能证明原某所要主张的事实。本院认为，对其中的被告与楚德平签订的工程承包协议的真实性予以认定；对该项其余证据，被告有异议，本院不能确认。
12、对原某提供的第14项证据，被告对其真实性无异议，但认为该证据不能证明原某的待证事实。本院认为，被告异议成立。
13、对原某提供的第15项证据，被告对其真实性有异议，该证据也不能证明原某的待证事实。本院认为，该证据不能证明原某所要证明的内容。
14、对原某提供的第16项证据，被告认为：（1）2000年10月7日盖有余杭市中临建筑工程有限公司方章的工程承包协议是复印件，故对其形式上真实性有异议；（2）对2001年6月20日的工程承包协议有异议，认为上面没有原某签字，更没有被告的确认；（3）对2000年10月7日被告与卢荣浩的工程承包协议无异议；（4）对2001年4月8日的工程承包协议真实性无异议，但认为没有被告公司盖章确认，也看不出与本案有关联；（5）对2001年6月15日被告与王明华签订的施工协议上公章无异议，但对协议内容有异议；（6）2001年9月5日的购销合同，因没有被告公司或项目部的盖章确认，对其真实性有异议。本院认为，对原某提供的2000年10月7日被告与卢荣浩签订的工程承包协议及2001年6月15日被告与王明华签订的施工协议的真实性予以认定；另本院认为被告对原某提供的该组其余证据提出的异议成立。
15、对原某提供的第17项证据，被告认为该证据上***签名不是***本人所签，不能证明方章的真实性，应当以技术章为准。本院认为，对该证据的真实性予以认定。
16、对原某提供的第18项证据，被告认为“钱是我们应付给***的”，仅凭该句话无法证明原某是实际施工人，原某是被告公司工地的工作人员，其中有些材料购买是被告委托原某办理，故才会提到“钱是应付给***的”，被告不认可***是实际承包人。本院认为，该证据是本院案卷中的庭审笔录，故对其真实性予以确认。
17、对原某申请证人汪某、沈某出庭作证的证言，被告认为二个证人与原某之前均有利害关系，且陈述与客观实际不相符，证人证言不真实。本院认为，二证人证言，不能证明原某所要证明的内容。
18、对被告提供的第1项证据，原某对其真实性无异议，但对关联性有异议，认为该份证据不能证明***不是工程的包工头、实际施工人。虽然项目经理是褚炳松，但是应付招投标，是名义上的，被告中标之后转包给***，***是没有项目经理资质的，当然不可以将***名字写上去。本院认为，该证据能证明被告所要证明的内容。
19、对被告提供的第2项证据，原某对其真实性无异议，认为当初碧天家园和世纪嘉园的工程款合计300万元，而八方公司认为世纪嘉园的工程款已经支付，没有欠款。因此，原某认为全部的欠款都是碧天家园，即起诉工程款为300万元。经审查，本院对该组证据真实性予以确认。
20、对本院依职权调取的证据，原某认为该组证据证明原、被告之间是有承包关系的；被告对其真实性无异议，但认为并不能证明原、被告之间是承包关系，有一些采购、人员招聘是被告委托原某在办理，但双方之间并不存在承包关系。本院认为，对该组证据的真实性予以认定，且与本案有一定的关联性。
根据原、被告双方当事人的陈述及上述有效证据，本院认定本案事实如下：
一、2000年8月18日，四维公司与原余杭市中临建筑工程有限公司（后变更为杭州中临建筑工程有限公司）签订了一份建设工程施工合同，约定被告承包四维公司开发的碧天家园2#、5#、8#、11#、13#、16#工程的土建施工、水电安装工程；合同价款暂定为1200万元，并采用可调价格合同方式，以补充协议及工程量实际增减为标准；开工日期：以试桩成功起标；竣工日期：以上述日期顺延；合同工期总日历天数300天。资金来源自筹。合同还对违约金作了约定。后工程开工，竣工后的工程于2002年10日通过综合验收合格。2003年7月，工程经杭州创信工程造价咨询事务所审核，结论：被告承建的碧天家园5#、8#、11#楼土建工程造价分别为2114027元、1673947元、1838993元；被告承建的碧天家园5#、8#、11#楼水电工程造价分别为207636元、159141元、160758元；5#、8#、11#楼增加工程21464元，共计6175966元。原某认为，扣除：税金3.43％即211836元，管理费3.17％即195778元，被告已付给原某的款，代原某付的工资、材料款等，大约为295万元，被告应付原某2818352元，而原某只向被告主张工程款280万元。
二、碧天家园5#楼实际开工时间为2000年9月26日，实际竣工时间为2001年12月26日；8#楼实际开工时间为2000年9月15日，实际竣工时间为2001年12月22日；11#楼实际开工时间为2000年9月27日，实际竣工时间为2001年12月20日。
三、原某诉称：被告承包四维公司开发的碧天家园2#、5#、8#、11#、13#、16#工程的土建施工、水电安装工程，口头约定将其中的5#、8#、11#楼土建、水电工程分包给原某施工。工程竣工后，原、被告双方未就碧天家园5#、8#、11#楼工程进行结账，被告付给原某的款项，代原某付的人员工资、材料款等，大约为295万元，但未提供证据；被告认为其未将涉案工程发包给原某施工。
四、宋根荣诉被告中临公司、第三人***建设工程合同纠纷一案［（2003）余民初字第168号］中的中临公司、***与范林忠于2001年10月17日签订的付款协议书中反映，***是碧天家园5#、8#、11#楼项目承包者，但在此后的2002年2月10日，被告支付给吴江市黎里云锋铸件厂范林忠（业主为宋根荣）工程款5000元，所欠余款31937元，本院判决由被告支付，***并未承担责任。同时，原某没有证据证明原、被告之间有工程款的往来。
五、2009年5月13日，原某以建设工程分包合同纠纷起诉八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）。原某起诉称：2000年9月，中临公司承包四维公司开发的碧天家园5#、8#、11#楼工程，后中临公司将该工程转包给八方公司，八方公司又将碧天家园5#、8#、11#楼工程转包给原某。原某于2001年12月下旬完成碧天家园工程并通过竣工验收。2001年4月10日，八方公司承包原余杭市顺昌房地产开发有限公司（以下简称顺昌公司）开发的世纪嘉园3#、4#、5#商住楼土建安装工程，八方公司与顺昌公司在施工合同中约定工程造价按浙江省94定额综合费率三类取费，后八方公司转包给原某3#、4#、5#商住楼土建及4#、5#商住楼水电安装工程，并与八方公司余杭办事处签订《施工项目内部承包合同》，原某依约完成该工程并于2002年6月中旬通过竣工验收。现原某合计完成碧天家园和世纪嘉园工程价款为13309484元，扣除八方公司已付的部分工程款和税金等，八方公司尚欠原某300万元。为此，要求判令：八方公司立即支付碧天家园、世纪嘉园工程款300万元，并按每日0.02%利率支付欠付工程款利息（计息自2002年7月1日起，暂计息至起诉之日，起诉之日至生效判决支付之日利息另计）；由八方公司承担本案的诉讼费用。本院认为：因原某以其完成的碧天家园和世纪嘉园二个工程，向法院一并起诉，虽所涉当事人双方相同，但法律关系不同，将二个工程分别形成的权利、义务关系合并一案审理，不利于查清案件事实。据此，本院依法作出裁定：驳回原某***的起诉。本案案件受理费30800元（其中缓交10800），退还原某***案件受理费20000元。后此案当事人均未上诉。2009年8月27日，原某***以其系碧天家园5#、8#、11#楼的实际施工人为由向本院起诉本案被告。
本院认为：当事人对自己所提出的主张有义务提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果”。本案中，原某以其系碧天家园5#、8#、11#楼的实际施工人为由向被告主张要求支付程款280万元，并按银行同期同类贷款支付欠付工程款利息，但无其他相应的证据加以佐证。对此，原某应承担举证不能的不利后果。故对原某的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告***的诉讼请求。
本案案件受理费42800元，由原告***负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费42800元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。
审 判 长 黄林琍
人民陪审员 张杏英
人民陪审员 吴福征
二〇一〇年七月十五日
书 记 员 曹兴琦
