杭州中临建筑工程有限公司与杭州余杭百丈大酒店有限公司、杭州百盛精密铸造有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0110民初13764号

原告：杭州中临建筑工程有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道人民大道503号。

法定代表人：陈某某。

委托代理人：黄琦、吴琳，浙江振业律师事务所律师。

被告：杭州余杭百丈大酒店有限公司，住所地杭州市余杭区百丈镇百丈街竹城路101号。

法定代表人：孔某乙。

被告：杭州百盛精密铸造有限公司，住所地杭州市余杭区百丈镇木桥头34号。

法定代表人：孔某甲。

被告：孔某乙。

原告杭州中临建筑工程有限公司（以下简称中临公司）诉被告杭州余杭百丈大酒店有限公司（以下简称百丈大酒店）、杭州百盛精密铸造有限公司（以下简称百盛公司）、孔某乙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月8日立案受理后，依法由代理审判员卢燕担任审判长，与人民陪审员戴莉莎、袁芳敏组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。原告中临公司的委托代理人黄琦、吴琳，被告百丈大酒店的法定代表人孔某乙、百盛公司的法定代理人孔某甲、孔某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中临公司起诉称：2015年8月12日，原被告拟签署《建设工程施工合同》，原告当天即将履行保证金200万元按照合同约定支付至百盛公司账户，后由于百丈大酒店的客观情况，直至2016年5月9日，百丈大酒店才于《建设工程施工合同》中签字盖章，2016年5月22日，原、被告共同签订了一份《补充协议》，就《建设工程施工合同》的相关事宜进行补充约定。但被告百丈大酒店迟迟未按合同（第33.2条）的约定在30天内发出《开工令》，履约保证金也未返还，原告多次与三被告交涉未果。故原告向贵院起诉，望贵院支持原告诉请。诉讼请求：1、要求判令解除原告与被告百丈大酒店签署的《建设工程施工合同》；2、要求判令被告百丈大酒店返还原告履约保证金200万元；3、要求判令被告百丈大酒店赔偿原告违约金380万元；4、要求判令被告百丈大酒店承担原告为本案支出的律师代理费3万元；5、要求判令被告百盛公司、孔某乙对上述请求承担连带保证责任；6、本案诉讼费及保全费由三被告承担。

原告中临公司为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：

1.《建设工程施工合同》一份，用以证明合同第16.1条约定原告需将保证金200万打入被告百丈大酒店指定账户，同时约定了违约责任；

2.履约保证金、付款凭证各一份，用以证明原告按照合同约定已将履约保证金支付给被告的事实；

3.补充协议一份，用以证明原、被告双方对建设工程施工合同进一步履约的约定，及被告承担保证责任的事实；

4.委托代理合同及发票各一份，用以证明原告为委托律师进行诉讼，并为本次诉讼支付律师代理费的事实。

被告百丈大酒店、百盛公司、孔某乙共同答辩称：同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，200万保证金愿意退回。但违约金现无力支付，希望与原告协商。对原告主张的律师费、诉讼费均无异议。

被告百丈大酒店、百盛公司、孔某乙未向本院提交证据材料。

原告中临公司提供的证据，被告百丈大酒店、百盛公司、孔某乙经庭审质证，认为：原告的证据1-4均无异议。本院经审查后认为，原告中临公司提交的证据1-4双方均无异议，予以采信。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2015年8月12日，中临公司（××）与百丈大酒店（××）拟订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称：杭州余杭百丈大酒店扩建、装饰及室外工程。开工日期2015年9月（具体以开工令时间为准），竣工日期2016年7月。合同价款：暂估价38000000元。……16.1、××履约保证：200万元整，打入被告百盛公司。双方合同签署完成，同时××履约保证金到账即合同生效。……33.2、违约特别约定：双方合同签订生效起15个日历天内发包方必须发出【开工令】不得因发包方单方原因拖延开工时间，拖延一天处罚款2000元；合同签订生效起30日历天，××仍未发出【开工令】，××有权停工，直至解除合同，并由××承担合同价10%的违约金额，即380万元。双方还就其他权利义务进行了约定。中临公司于当日在合同上签字盖章，百丈大酒店于2016年5月9日在合同上签字盖章。

2015年8月12日，中临公司将2000000元保证金打入百盛公司账户。

2016年5月22日，中临公司（甲方）、百丈大酒店（乙方）、百盛公司（丙方）、孔某乙（丁方）共同签订《补充协议》一份，载明：2015年8月12日，甲乙双方拟签署《建设工程施工合同》，由甲方承建乙方的“扩建、装饰及室外工程”，按照合同约定，甲方已于2015年8月12日将200万元履约保证金支付至丙方账户，由于乙方客观情况，直至2016年5月9日乙方才正式签署《建设工程施工合同》，为了保证合同后续顺利履行及履约保证金的安全，特签订本补充协议：一、由于乙方在2016年5月9日才正式签署《建设工程施工合同》合同中约定的时间自2016年5月9日起相应顺延，甲乙双方的权利义务按照合同条款约定履行；二、甲方承诺严格按照《建设工程施工合同》的约定履行义务；如未按约履行义务，则按照合同约定承担违约责任，并承担乙方为主张权利所产生的诉讼费、律师费等各项损失；三、乙方承诺严格按照《建设工程施工合同》约定履行义务，如未按约履行义务，则按照合同约定承担违约责任，并承担甲方为主张权利所产生的诉讼费、律师费等各项损失；四、丙方、丁方自愿为乙方承担连带保证责任，保证范围为合同约定的工程款、履约保证金、违约金、甲方如主张权利所产生的诉讼费、律师费等相关费用。甲乙丙丁各方均在该补充协议上签字盖章。

该补充协议签订后，百丈大酒店至今未能向中临公司发出【开工令】。中临公司于2016年10月8日诉至本院，并提出以上诉请。庭审中，百丈大酒店明确表示，涉案工程已无法施工。

另查明，中临公司因本案诉讼，支付律师代理费30000元，支付保全费5000元。

本院认为：中临公司与百丈大酒店双方签订的《建设工程施工合同》系双方自愿签订，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效。现百丈大酒店因资金困难，项目至今无法开工，双方均同意解除《建设工程施工合同》，本院予以准许。同时，百丈大酒店、百盛公司、孔某乙对中临公司主张的返还履约保证金2000000元、支付律师费30000元及承担诉讼费、保全费均无异议，本院予以确认。中临公司主张百盛公司、孔某乙应按照补充协议承担连带保证责任，证据充分，本院亦予以支持。

关于原告中临公司主张的违约金3800000元：合同约定，合同签订生效起至30日历天，××仍未发出开工令，××有权停工，直至解除合同，并由××承担合同价10%的违约金额，即3800000元。因被告百丈大酒店至今未能发出开工令，已构成违约，应承担违约责任。被告抗辩称已无力支付过高违约金，应予减免。本院认为，结合原告实际支付的履约保证金2000000元、违约时间及合同约定，原告主张的违约金过高，本院酌情调整为635000元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、原告杭州中临建筑工程有限公司与被告杭州余杭百丈大酒店有限公司签订的《建设工程施工合同》于本判决书生效之日起解除；

二、被告杭州余杭百丈大酒店有限公司于本判决生效后十五日内返还原告杭州中临建筑工程有限公司履约保证金2000000元；

三、被告杭州余杭百丈大酒店有限公司于本判决生效后十五日内支付原告杭州中临建筑工程有限公司违约金635000元；

四、被告杭州余杭百丈大酒店有限公司于本判决生效后十五日内支付原告杭州中临建筑工程有限公司律师费30000元、保全费5000元，合计35000元；

五、被告杭州百盛精密铸造有限公司、孔某乙对上述第二、三、四项债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费52610元，由被告杭州余杭百丈大酒店有限公司、杭州百盛精密铸造有限公司、孔某乙共同负担52610元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费52610元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。

审　判　长　　卢　燕

人民陪审员　　戴莉莎

人民陪审员　　袁方敏

二〇一六年十一月三十日

书　记　员　　徐　昕