江苏某某市场建设有限公司、江苏城宇建设集团有限公司联营合同纠纷民事再审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民再30号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏**市场建设有限公司，住所地江苏省海安开发区迎宾路112号。

法定代表人：景小明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常奎，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏城宇建设集团有限公司，住所地江苏省张家港市人民东路城宇大厦。

法定代表人：杨石夫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。

江苏**市场建设有限公司（以下简称**公司）诉江苏城宇建设集团有限公司（以下简称城宇公司）联营合同纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2017年5月8日作出（2015）淮开民初字第02348号民事判决。城宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日作出（2017）苏08民终1572号民事判决。**公司不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2021年4月8日作出（2018）苏民申1612号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人**公司的委托诉讼代理人王华、常奎与被申请人城宇公司的委托诉讼代理人蒯正星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：1.二审判决对逾期竣工交付工程的截止时间认定错误。二审判决认定“双方当事人对14幢楼房于2013年7月24日竣工交付的事实均无异议”，但**公司在一、二审中仅确认14幢楼于2013年7月24日进行单幢工程竣工验收，从未确认城宇公司在该日交付工程。实际上，城宇公司从未将工程交付给建设单位。2015年4月9日，**公司会同建设单位就交房事宜仍在与城宇公司进行协商，并签订了协商纪要。城宇公司之后仍拒不交付。**公司在万般无奈的情况下强行换锁将房屋交付给建设单位。二审判决认定地下车库的竣工验收时间为2012年6月，但根据监理单位出具的柯山花园二期地下车库施工情况记录，在2012年6月以后，地下车库仍在施工，强电部分施工到2013年12月才开始，到2014年6月才完成，直到2014年12月29日才竣工验收。消防施工是在土建安装过程中穿插进行，消防施工必须依赖土建安装施工的完成，尤其是消防施工的竣工验收必须在强电施工完成后方可进行，并且由于土建施工质量有问题，造成地下车库漏水，影响了消防施工。城宇公司消极怠工及2014年6月至12月地下车库等待排除积水及遗漏问题扫尾，是地下车库工程拖到2014年12月29日才竣工验收的直接原因。本案的焦点问题不是工程何时竣工，而是工程何时交付。交付工程是城宇公司应当履行的最基本的合同义务，并非如其所称的没有交付工程的义务。在双方签订的《建设工程施工协议》中约定由城宇公司与建设单位签订《建设工程施工合同》，并按合同约定履行工程施工义务，在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条补充条款第8点规定，“工程竣工验收合格后十五日内，承包人应将工程交付发包人，未将所有房门钥匙交给发包人的，每延迟一天，承包人交纳违约金5000元”。**公司作为联营体的一方，根据双方与建设单位的约定，享有与建设单位结算工程款的权利，但结算工程款是有条件的，即必须符合《建设工程施工合同》约定的付款条件。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定，“第一次：综合竣工验收合格并交付后第一个月，无息支付合同总造价的40%”。这里强调的是工程经综合竣工验收，即14幢建筑与地下车库全部竣工验收合格，并且全部交付给建设单位，方可具备第一次付款条件。事实上，**公司在2015年4月28日才领到第一笔工程款。交付工程的举证责任应由城宇公司承担，否则应由其承担不利后果。城宇公司延期交付工程的截止时间至少为2015年4月9日。2.二审判决认定的计算基数错误。双方签订的《建设工程施工协议》约定，“如属逾期履行，应按逾期履行部分价款的日万分之六支付违约金”。因城宇公司逾期交付的是全部工程，即使消防工程非其施工，但消防工程与土建安装工程是一个整体，不可单独交付，城宇公司拒不交付全部工程，导致整个工程都逾期交付，则未履行部分的价款就是全部工程的总造价。工程逾期交付多长时间，所有工程款结算也就相应推迟多长时间。故本案应将工程总造价70011282.42元作为计算基数。2012年7月23日双方签订的《协议》约定，逾期“从2012年10月18日起至工程结束，承担**公司总投资日千分之二的经济损失”。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人既可以约定违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，二者可以在合同中一并约定，均为有效约定。2012年7月23日《协议》并未约定双方此前约定与其不一致的，以其为准，故《建设工程施工协议》中的约定与2012年7月23日《协议》中的约定是并列的，相互之间并不冲突，**公司可以选择其中一种约定主张权利。由于按2012年7月23日《协议》约定计算的损失赔偿额太高，超过了工程总造价，故**公司选择按《建设工程施工协议》主张违约金。3.**公司要求城宇公司支付违约金2000万元，即使二审判决也支持了3961090.73元，判决主文应予确认，不应全部驳回诉讼请求，相应引起诉讼费负担上的错误。

城宇公司辩称，1.城宇公司在涉案工程上仅负责土建和水电施工，已竣工验收，相关附属工程全部完工后进行整体竣工验收后才能竣工交付，整体竣工验收交付不是城宇公司的义务。二审判决仅是在文字表述上有瑕疵，不构成事实认定错误。2.城宇公司二审提交的主体分部工程质量验收报告明确2012年6月30日地下车库主体工程验收合格，不存在**公司所谓的逾期竣工，且地下车库消防工程系案外人施工。3.**公司将工程总造价作为其总投资错误，其将银行贷款所产生的利息双重计算要求城宇公司承担，无事实和法律依据。4.**公司在涉案项目上的实际投资人是曹锦峰，曹锦峰是挂靠**公司进行项目运作，涉案项目上的实际施工人是张世雄、沈瑞斌，二人挂靠城宇公司进行施工，本案原、被告的主体都不适格。发包人明知实际施工人挂靠承包单位施工的，无权主张逾期竣工违约金或者赔偿金。其他同二审上诉意见。请求驳回**公司的再审请求。

**公司向一审法院起诉请求：判令城宇公司承担逾期违约金2000万元，其中10264062.5元相应抵销**公司应支付城宇公司的工程款，实际支付9735937.5元。

一审法院认定事实：2010年12月，**公司与控股公司在开发区管委会鉴证下签订《合作协议》，双方就位于淮安经济技术开发区西侧的柯山花园拆迁安置房建设项目达成协议，主要内容为：控股公司同意**公司经公开招投标以BT建设模式承建柯山花园中建筑面积约为5万平方米的建设工程及相关室外配套工程，**公司负责协议范围内工程建设的投融资及施工工作，施工方面的手续由**公司办理，控股公司协助办理，**公司确定好施工单位后，控股公司协助**公司以控股公司的名义与施工单位签订建设工程施工合同，但合同中的结算条款仅对控股公司、**公司有效，对施工单位的结算条件由**公司与施工单位另行商定，并在签订建设工程施工合同的同时由控股公司、**公司及施工单位三方协议，明确各自的权利义务，未尽事宜双方另行协商签订补充协议。

2011年3月，**公司与城宇公司签订《建设工程施工协议》，约定建设工程为柯山花园安置房，施工范围为施工图内承包人承揽范围内的土建及水电安装工程，合同价款暂定4500万元；**公司与城宇公司作为承接该项目的联合体，按本协议约定的方式进行合作，以完成控股公司发包的上述项目，双方合作的方式为合同型联营，各自履行合同义务并独立承担民事责任，施工过程中所产生的一切民事责任由城宇公司自行承担，与**公司无关；**公司有权协助控股公司对城宇公司施工实施管理、监督；**公司有权按控股公司与城宇公司签订的建设工程施工合同及控股公司最终审定价与控股公司进行结算并取得全部工程款；城宇公司有权取得本协议约定施工项目承包权，并与控股公司签订合同，有权按本协议约定向**公司结算工程款，但不得向控股公司主张结算工程款；在控股公司对工程造价进行审定后一周内，城宇公司有义务向控股公司开出全额的正规税务发票，否则应按开票总额的日万分之六承担逾期违约金；工程竣工决算审计后，三个月内支付到最终决算应付款95%，余款5%为保修金，竣工期满一年付总价2%，满二年付1%，满三年付1%，满五年付1%；如属逾期履行，应按逾期履行部分价款的日万分之六支付违约金。协议还约定其他相关条款。

2011年4月20日，**公司与控股公司及城宇公司三方签订《协议书》，主要内容为：根据控股公司、**公司与开发区管委会签订的《合作协议》，就柯山花园建设项目达成合作意向，控股公司同意**公司与城宇公司组成联合体，**公司代表联合体作为柯山花园二期建设项目工程价款的结算方，负责与控股公司结算工程款，并向城宇公司支付进度款；城宇公司代表联合体作为柯山花园二期建设项目的施工方，与控股公司签订《建设施工合同》，具体执行并完成柯山花园而且范围内施工任务；控股公司与城宇公司签订《建设工程施工合同》作为控股公司、**公司双方结算的依据；控股公司根据与城宇公司签订的《建设工程施工合同》中有关工程结算的条款，经控股公司与**公司双方确认后，工程款由控股公司支付给**公司。控股公司只负有对**公司支付工程款的义务，城宇公司不得依据《建设施工合同》向控股公司主张支付工程款；城宇公司的所有工程款均由**公司按约定支付给城宇公司；城宇公司应按控股公司与**公司双方最终确认的工程总造价向控股公司开具发票，否则控股公司有权拒付工程款给**公司。

2011年5月10日，高教园公司与城宇公司签订《建设工程施工合同》，合同约定柯山花园二期及附属配套（BT）工程由城宇公司承包施工；开工时间为2011年5月20日，竣工时间为2012年3月15日，暂定总价款为6000万元。2013年9月16日补办备案手续。

2012年7月23日，**公司工程代表曹锦峰、城宇公司工程代表沈瑞斌、张世雄在控股公司代表见证下签订《协议》，第4条约定：城宇公司不得以任何理由和借口拖延工期，确保在2012年10月18日前完成14栋加地下室全部竣工验收一次性合格并撤场（由于政府及相关部门原因不能及时验收，时间顺延，城宇公司不承担责任）。如不能完成，从2012年10月18日起至工程结束，承担**公司总投资日千分之二的经济损失。

2012年9月20日，控股公司、高教园公司、**公司及城宇公司四方签订《协议书》约定，在本协议签订之前，**公司与控股公司、城宇公司签订的相关协议中，控股公司代表了与其有资产关联关系的下属子公司高教园公司，负责签署与**公司合作的相关协议及与**公司进行最终的项目结算；控股公司授权高教园公司负责项目建设有关的工程招标、施工合同签订、工程管理及工程结算等工作；**公司代表**公司与城宇公司联合体，**公司负责柯山花园二期安置工程施工范围内的合同谈判、投融资工作，与控股公司的项目结算以及向城宇公司支付工程进度款；城宇公司作为**公司与城宇公司联合体的施工方，负责与高教园公司签订施工合同、完成柯山花园二期安置房工程施工范围内的单体工程建设以及进行工程结算；高教园公司与城宇公司签署的柯山花园二期安置房工程审计报告为控股公司与**公司进行最终项目结算依据之一，控股公司按高教园公司与城宇公司签订的《建设工程施工合同》中工程进度款支付方式向**公司支付回购款；城宇公司所有的柯山花园工程款均由**公司支付，城宇公司不得向高教园公司主张工程款。协议还约定了其他相关条款。当日，控股公司、**公司、城宇公司还签订补充协议，约定了有关商业房建设、工期的调整、商业房折抵工程进度款等相关条款。

以上合同签订前后，城宇公司于2011年4月9日申请于2011年4月10日开工，监理单位审核同意于2011年4月18日计算工期，城宇公司即对涉案工程项目进行施工。2013年7月24日，高教园公司、城宇公司、设计及监理单位对城宇公司承建的柯山花园11#-19#、22#-24#、27#、28#楼进行竣工验收，结论为合格。2014年12月29日，上述单位对柯山花园二期地下车库进行竣工验收，结论为合格。2015年1月27日，高教园公司、城宇公司及工程咨询单位对柯山花园二期及附属配套（BT）工程价款进行了审定确认，审定总价为70011282.42元。

另查明：案涉项目消防工程系其他单位承包施工，2014年10月17日通过淮安市公安消防支队备案，2014年11月15日通过高教园公司、城宇公司及设计公司、监理公司验收。根据监理单位的柯山花园二期地下车库施工情况记录载明：2012年4月16日消防施工单位进场施工，2012年9月至12月5日，地下车库顶板上部找坡层、防水层、刚性层施工，2012年12月6日至12日，地下车库地面找平层施工（由投资方安排的施工班组），2013年1月至5月，地下车库消防管道、消防泵安装，2013年5月至12月，地下车库基本未施工，2013年12月至2014年6月，地下车库强电穿线、照明灯具安装，2014年6月至12月，地下车库内等待排除积水及遗留问题扫尾，2014年10月，地下车库消防专项验收，2014年12月29日，地下车库竣工验收。

再查明：高教园公司系控股公司子公司。

一审法院认为：一、关于案涉合同的效力问题及所涉内容评判。1、关于**公司、控股公司经开发区管委会见证于2010年12月所签《合作协议》，该协议系合同双方一致同意**公司以BT模式承建柯山花园拆迁安置房等建设项目，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应系合法有效。协议载明由**公司确定施工单位，控股公司协助**公司以控股公司名义与施工单位签订施工合同。2、关于**公司与城宇公司于2011年3月签订的《建设工程施工协议》，该协议载明合同双方作为承接柯山花园安置房项目的联合体，合作完成相关工程，**公司协助实施全程管理，并按照城宇公司与控股公司签订施工合同及控股公司最终审定的造价与控股公司进行结算并取得全部工程款，**公司依约向城宇公司支付工程款，城宇公司依约取得工程承包权并由其与控股公司签订施工合同，城宇公司不得向控股公司主张结算工程款。分析该施工协议的主要内容，可以认定该协议系**公司对上述第1点中的《合作协议》的履行，其正是依据《合作协议》，与城宇公司形成自愿合意，双方以联合体的形式，承建案涉工程，该协议中，双方对各自的在接下来拟订立的建设工程承包合同履行中的权利义务进行了明确。一审法院认为，《建设工程施工协议》系双方自愿签订，相关内容不违反法律规定，合法有效。3、关于2011年4月20日**公司、城宇公司及控股公司签订的《协议书》，该协议载明其签订的基础即为上述第1点的《合作协议》，并对上述第2点的《建设工程施工协议》的相关内容做了进一步明确。经审查，该协议系合同三方自愿达成，不违反法律规定，合法有效。4、关于2011年5月10日高教园公司与城宇公司签订的《建设工程施工合同》，经研判合同内容，可以认定该合同系对上述三份协议的具体落实，其签订不违反法律规定，依法确认合同效力。5、关于2012年7月23日**公司代表与城宇公司代表在控股公司代表见证下所签的《协议》，经审查协议内容，该协议系对上述协议中的工程付款及工程施工交付等情况的补充约定，系双方自愿达成，不违反法律规定，合法有效。6、关于控股公司、高教园公司、**公司及城宇公司等四方于2012年9月20日签订的《协议书》，该协议系案涉四方对于上述协议中涉及的各方相互关系及相应的权利义务进一步明确，系合同相对方自愿签订，不违反法律规定，合法有效。

二、关于**公司所主张违约金。根据相关协议约定及案涉工程施工系BT模式的事实，**公司作为提供资金单位，工程如不能及时交付，则必然导致其不能按时向发包方取得工程款，城宇公司作为具体施工方，如其不能按期交付工程，则必然导致**公司工程垫资时间的延长，从而造成**公司损失的产生及扩大。一审庭审中，**公司以城宇公司延期交付工程为由主张违约金，如城宇公司确实存在延期情况，则应依约承担支付违约金的义务。根据高教园公司与城宇公司所签施工合同约定，工程竣工时间为2012年3月15日。根据**公司与城宇公司于2012年7月23日所签的《协议》，该协议约定城宇公司应在2012年10月18日完成竣工并撤场。应该说，后一份协议的竣工时间较前一份协议有较大推迟，**公司以后一份约定竣工时间主张违约金，符合法律及协议约定，一审法院依法确认。后一份协议确定至工程结束，城宇公司应承担**公司总投资日千分之二的经济损失，经查实，案涉工程审定总价为70011282.42元，应确认为系**公司总投资，现**公司主张以此为基数计算违约金，符合合同约定及法律规定，一审法院依法支持。关于**公司以其与城宇公司在2011年3月所签施工协议约定的日万分之六标准计算违约金，综合考量本案案件事实，该标准应系约定过高，一审法院确定按日万分之三计算。关于**公司主张计算至2015年4月底即城宇公司实际交付工程之日，城宇公司表示异议，**公司未能就此举证，一审法院确定按照最后通过竣工的车库竣工验收之日即2014年12月29日为计算截止点。经核算，城宇公司应承担违约金金额为16823711元。一审庭审中，城宇公司主张案涉项目系转包关系，故相关施工协议系无效协议，一审法院认为，案涉相关合同主体权责清楚，并不涉及所谓转包情形，故对其相关主张不予支持。就工程逾期竣工，城宇公司抗辩称其原因系消防工程延误及业主单位拖延验收等原因，鉴于其未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。

三、关于城宇公司尚应支付违约金。一审诉讼过程中，**公司主张其尚欠城宇公司工程款10264062.5元，请求法院予以冲抵，该请求符合法律规定，一审法院照准。经核算，经冲抵工程款，城宇公司尚应支付**公司违约金6559648.5元。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、城宇公司于判决生效之日起十日内向**公司支付违约金6559648.5元；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费141800元，由城宇公司承担119280元，**公司承担22520元。

城宇公司不服一审判决，向本院提起上诉。城宇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回**公司一审诉讼请求。事实和理由：1.**公司主体不适格。涉案工程为BT模式，建设工程施工合同系建设单位高教园公司和作为施工单位的城宇公司签订，工程施工及交付的相关权利义务均设定在城宇公司与高教园公司之间，城宇公司即使存在逾期交付房屋的事实，也应当由高教园公司行使相关的权利，**公司作为与城宇公司同为施工一方的联合体，其为工程提供资金，对逾期交付的权利仅限于督促城宇公司按照合同要求履行，无权代表建设单位向城宇公司主张逾期交房违约金；2.一审判决错误地混同了工程审定总价与投资款的关系。一审判决在计算违约损失时按照工程造价计算，错误地将尚未到期的工程质量保证金、**公司施工部分的工程款、按照支付节点应支付的尚欠工程款、让利的7%一并纳入违约金的计算基数，严重损害了城宇公司的利益，且至今为止，城宇公司仍未看到**公司已经提供给工程资金，即工程总造价款70011282.42元的事实；3.城宇公司与高教园公司在2011年5月20日签订的建设工程施工合同，于2013年9月16日方完成备案手续，此前开工行为违法，不应计算违约金；而对于逾期交付时间，一审判决既然对地下车库消防工程认定为第三方完成，则逾期部分的责任就不应全部认定为城宇公司的责任，其最终交付的时间节点就不应以地下车库的整体验收时间确定。城宇公司的地下车库工程早在2012年6月30日已经由建设、监理、施工、设计四单位进行质量验收合格，2013年2月6日，由监理部门出具的检查记录认可城宇公司施工的地下车库所有大小房间，地面墙角均无渗漏现象质量符合国家标准，但一审判决却以地下车库整体验收时间2014年12月29日作为计算违约金的最后截止时间，与事实不符。

**公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。**公司系基于双方签订的2011年3月《建设工程施工协议》和2011年4月20日签订的三方协议主张权利，主体适格。城宇公司和**公司作为承接该项目的联合体，按协议约定的方式进行合作，已完成了高教园公司发包项目。双方合作的方式为合同性联营，双方履行合同义务并独立承担民事责任。根据三方协议和2012年9月20日控股公司、高教园公司、城宇公司和**公司四方签订的协议，完全可以反映双方当事人之间的合作关系为**公司全额垫资，工程交付之后，按照建设方的约定结算工程款，并且约定与建设方进行结算的权利由**公司享有，城宇公司只享有向**公司结算工程款的权利。**公司的义务是按照城宇公司与高教园公司签订的建设工程施工合同的约定，按时按质交付所承建的工程。**公司作为出资方，城宇公司能否按照合同约定将合格的工程交付，决定着**公司与建设方的结算问题。城宇公司工程均逾期交付，导致工程结算的逾期，应按工程总价款计算违约金。地下车库工程于2014年12月29日方完成竣工验收，而根据淮安市公安消防支队2014年10月17日出具的《建设工程竣工验收消防备案凭证》和监理单位2015年7月6日出具的《施工情况记录》，可以证实是城宇公司的水电施工影响了消防工程的施工。

本院二审经审理确认一审法院查明的事实。

本院二审另查明，一审判决对于柯山花园二期地下车库施工情况基于监理单位出具的“柯山花园二期地下车库施工情况记录”，二审中城宇公司补充提供一份柯山花园二期地下车库主体工程验收报告，该报告载明柯山花园二期地下车库主体工程于2012年6月30日经设计单位、监理单位、建设单位质量验收合格，并由验收单位和人员盖章、签名。

本院二审审理中，**公司主张工程施工期间，其陆续向涉案工程投入资金7493.46万元，分别为：1、通过控股公司代付城宇公司工程款3885.84万元；2、工地现场付款1433万元；3、代垫消防等款项176.34万元；4、2011年7月29日至2017年6月30日银行贷款利率按9.18%付银行利息1998.28万元。城宇公司质证认为：3885.84万元组成明细第三笔233540.62元系**公司支付给第三方的围墙款，与城宇公司无关，在城宇公司与**公司的前期结算单中不包含该款。1443万元付款应当以2013年8月划分，之前的认可合计870万元，之后的是控股公司付款，根据建筑工程施工合同的约定，发包方应于验收第一个月支付合同价款40%，工程于2013年7月竣工交付，次月，控股公司即开始付款，后期的款项不应纳入**公司付款范围。消防工程非城宇公司施工内容，**公司支付的消防等款项176.34万元，与城宇公司无关。至于**公司是否向银行贷款或者贷款利息并不能证明与涉案工程有关，且即使是事实，城宇公司亦不应承担。本院二审审查认为，根据**公司提供的往来明细233540.62元发生于2011年9月，在后期城宇公司与**公司的对帐中并不包含该款，证明**公司并未将该款纳入与城宇公司经济往来中，该笔应当予以扣减。176.34万元**公司解释虽未支付城宇公司，但亦系提供给柯山花园二期工程所用，该主张有悖权利义务对等原则，该笔应予扣减。1443万元中城宇公司质证意见有相应的合同佐证，**公司亦未能提供在2013年8月之后支付城宇公司或通过控股公司转付城宇公司的资金流动记录，且**公司作为提供资金一方，其有义务为施工工程提供资金，故对城宇公司的主张，予以采纳。对于**公司主张的利息损失与本案不具有关联性，不予采纳。

本院二审认为，双方当事人作为涉案工程的联合体，在2011年3月签订的《建设工程施工协议》和2011年4月20日签订的三方协议中，对各自在联合体中的权利、义务和职责分工约定明确，且在违约责任条款中对延期交房的违约责任亦进行了明确，系当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力。根据城宇公司与发包方高教园公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工时间为2012年3月15日，施工期间，在发包方见证下，**公司和城宇公司约定一致将竣工时间延长至2012年10月18日，但城宇公司未在竣工截止时间交付施工工程，构成违约，**公司要求城宇公司承担违约责任，具备民事主体资格，城宇公司应当承担违约责任。对于城宇公司在本案中承担的违约责任应综合以下原则予以考量：

一、关于违约金参照基数的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，该损失一般指直接经济损失。**公司在涉案工程的职责之一是为保证工程正常施工提供必要的资金，城宇公司未能按期交付施工工程，客观上造成**公司提供的资金不能及时回笼所产生的利息损失，因此，对于损失计算的参照基数应以**公司实际提供的工程资金作为计算依据。工程审计造价是对工程造价的核算，并非是工程款实际支付金额，不能代表**公司为工程提供了审计造价所确认的资金，若以工程造价作为**公司的投资计算损失，有失公平，亦有违合同约定。根据查明的事实，本院二审确认**公司投资为47324859.38元（38858400元—233540.62元＋8700000元），该金额应作为违约金计算参照的基数予以确认。

二、关于逾期交付工程截止时间的认定。城宇公司施工工程内容为14幢楼房和地下车库主体工程，双方当事人对14幢楼房于2013年7月24日竣工交付的事实均无异议，本院二审予以认定。地下车库工程包括土建和消防工程，城宇公司仅施工土建工程、水电部分，双方在建设工程施工合同中对地下车库工程的验收标准未做明确约定，在施工过程中对地下车库工程的验收实际采用分步验收的方法，因土建和消防工程分属不同的单位施工，相互不具有隶属关系，非一方对另一方所能行使管理权，如将一方的行为强加给另一方承担，显然权利义务失衡，故分步验收作为衡量各自的责任更具有合理性。根据二审中城宇公司提供的地下车库工程主体验收报告，可以证明城宇公司已经完成了地下车库的施工任务，只是后期的零星工程需要依据消防工程施工进度确定，不能认定系城宇公司单方面原因导致地下车库延期验收的后果，故对于城宇公司施工的地下车库竣工时间，应以主体验收报告载明的实际2012年6月予以认定，结合城宇公司验收交付的其他工程，确认工程延期交付的截止时间为2013年7月底。

本案系两个合作体内部违约责任之诉，建筑工程施工合同仅作为本案事实认定的依据，其合同的效力对本案结果不产生实质性影响，故对城宇公司关于违法施工行为不发生违约责任主张，本院二审不予采纳。

综上所述，**公司为城宇公司施工工程提供资金47324859.38元，涉案工程交付时间为2012年10月18日，逾期交付截止时间为2013年7月24日。关于利率一审法院根据当事人的约定和法律规定进行综合考量，调整违约金利率为日万分之三，不违反法律规定，应予支持。经核算，城宇公司应承担逾期交付工程违约金为3961090.73元（47324859.38元×279天×0.0003）。一审判决对该事实认定错误，本案基于城宇公司二审提供新的证据，依法予以纠正。综上，城宇公司的上诉请求部分成立，本院二审予以支持。**公司诉讼主张其尚欠城宇公司工程款12090538.5元，要求冲抵，由于其欠付的工程款超出了城宇公司应承担的违约金，故其主张城宇公司再行支付违约金，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审判决：一、撤销江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第02348号民事判决；二、驳回**公司诉讼请求。一审案件受理费141800元，二审案件受理费122742元，合计264542元，由**公司负担。

本院经再审审理确认一、二审判决查明的事实。

本院再审期间，针对城宇公司违约责任承担，经本院征询双方当事人意见，双方当事人一致同意以**公司总投资为基数，按日万分之三的标准，从2012年10月18日计算至本院确认的终止时间。

本院再审另查明，2011年5月10日高教园公司与城宇公司签订《建设工程施工合同》约定的工程承包范围为柯山花园二期及附属配套（BT）工程，暂定5万平方米，包括土建（含桩基础、人防工程）、水电安装及附属工程施工，业主保留根据工程实际进行调整的权利。2012年7月23日《协议》第3条约定，“14栋加地下室达到单体竣工验收合格条件（甲乙双方邀请控股公司、质检站、监理公司、**公司、城宇公司五方到场，检测验收认可，以签字的会议纪要为准），会议纪要证明已达到该条件，甲方三日内支付200万元，乙方必须在一周内全部撤场，否则按拖延工期承担该协议第4条甲方的经济损失”。2012年9月20日《协议书》第二条约定，**公司、城宇公司联合体承建的柯山花园二期安置房工程包括以下单体工程：11#-19#、22#-24#、27#、28#以及12#楼与19#楼之间地下车库的土建及水电安装工程，**公司不再承建柯山花园二期安置房工程的室外配套工程（道路、绿化、景观、雨污工程等），城宇公司不再承建柯山花园二期商业房工程，柯山花园二期安置房室外配套工程及柯山花园二期商业房由高教园公司另行发包。

2013年11月15日，高教园公司向城宇公司发出一份关于拆除现场临时设施的函，内容为“由贵司承建的柯山花园二期安置小区项目现已竣工验收完成，贵司现场遗留部门临时设施，影响到我方后期配套单位施工，现要求贵司在三日之内将上述临时设施全部拆除完成，如逾期未完成，一切损失与责任均由贵司承担”。2013年11月27日，城宇公司将资料（建设施工合同、招标文件、中标通知书、竣工验收报告、结算书、签证变更、竣工图）移交给工程造价审计单位上海东方投资监理有限公司。2015年2月14日，**公司工程代表曹锦峰与城宇公司工程代表沈瑞斌、张世雄签订一份结账纪要，载明城宇公司施工的工程价款为63470478元。

本案再审争议焦点为：1.城宇公司是否存在延误工期的违约行为，应否承担相应的违约责任；2.**公司的总投资应当如何认定；3.城宇公司承担违约责任的终止时间应当如何认定。

本院再审认为，**公司与城宇公司作为一个联合体承接案涉BT工程，**公司主要负责提供资金，城宇公司主要负责施工，双方具有联营的意思表示，并无发包承包工程的意思表示，双方之间的权利义务在一系列协议中均有明确约定，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有法律约束力。本案系联合体内部纠纷，不同于一般建设工程施工合同纠纷，双方各自独立经营，按协议约定协作，享有相应权利并承担相应义务，各自承担民事责任，本案案由确定为联营合同纠纷更符合双方约定和法律及司法解释的规定。

关于争议焦点1，2011年5月10日高教园公司与城宇公司签订《建设工程施工合同》约定的开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2012年3月15日，合同工期总日历天数为300日历天。2012年7月23日**公司工程代表曹锦峰与城宇公司工程代表沈瑞斌、张世雄在控股公司代表见证下签订《协议》约定，城宇公司不得以任何理由和借口拖延工期，确保在2012年10月18日前完成14栋加地下室全部竣工验收一次性合格并撤场。而事实上，城宇公司承建的柯山花园二期11#-19#、22#-24#、27#、28#楼在2013年7月24日才通过竣工验收，虽地下车库主体分部工程在2012年6月30日验收合格，但地下车库直到2014年12月29日才通过竣工验收。可见，城宇公司明显存在延误工期的违约行为，应当承担相应的违约责任。

关于争议焦点2，2011年3月**公司与城宇公司签订的《建设工程施工协议》第五条中约定，“竣工验收合格，每延误一天，承包方向发包方支付本协议合同价款的万分之五作为违约金”，第七条中约定“如属逾期履行，应按逾期履行部分价款的日万分之六支付违约金”。2012年7月23日**公司工程代表曹锦峰与城宇公司工程代表沈瑞斌、张世雄在控股公司代表见证下签订《协议》约定，城宇公司不得以任何理由和借口拖延工期，确保在2012年10月18日前完成14栋加地下室全部竣工验收一次性合格并撤场，如不能完成，从2012年10月18日起至工程结束，承担**公司总投资日千分之二的经济损失。2012年7月23日《协议》的形成很大程度上系源于城宇公司已客观上严重延误工期，导致**公司取得回购款的时间相应被推迟，结合2011年3月双方在《建设工程施工协议》中的相关约定，双方之后所约定的违约责任应重于之前约定的违约责任。在案涉BT工程项目投资方**公司与施工方城宇公司之间，就**公司来说，其投入一定的资金，目的是为了获取一定的收益，其为获取工程造价7%的收益，相应的其投入的资金数额应为工程造价的93%。同时，考虑到部分工程非城宇公司施工的客观事实以及**公司的投融资成本等因素，将2012年7月23日《协议》中的“总投资”理解为**公司应向城宇公司支付的总工程款63470478元较为合理。一审判决将非城宇公司施工部分价款纳入进计算基数，且未剔除工程总价款下浮7%对应的价款欠妥。二审判决按**公司实际投资数额进行计算，也与案情不符。

关于争议焦点3，根据2011年5月10日高教园公司与城宇公司签订的《建设工程施工合同》，城宇公司的承包范围为柯山花园二期及附属配套（BT）工程，暂定5万平方米，包括土建（含桩基础、人防工程）、水电安装及附属工程施工，业主保留根据工程实际进行调整的权利，同时约定“综合竣工验收合格并交付后第1个月，无息支付合同总造价的40%”。但是，根据2012年9月20日四方《协议书》第二条约定，**公司、城宇公司联合体仅承建柯山花园二期11#-19#、22#-24#、27#、28#以及12#楼与19#楼之间地下车库的土建及水电安装工程，不再承建柯山花园二期室外配套工程（道路、绿化、景观、雨污工程等）及商业房工程。在此情况下，仍然将整个工程竣工验收合格并交付作为城宇公司承担违约责任的终止时间，有失公平。同时，根据2012年7月23日《协议》第3条约定，“14栋加地下室达到单体竣工验收合格条件（甲乙双方邀请控股公司、质检站、监理公司、**公司、城宇公司五方到场，检测验收认可，以签字的会议纪要为准），会议纪要证明已达到该条件，甲方三日内支付200万元，乙方必须在一周内全部撤场，否则按拖延工期承担该协议第4条甲方的经济损失”。城宇公司承担违约责任的终止时间认定为14栋楼加地下车库单体竣工验收合格较为符合双方约定，其中14栋楼的单体竣工验收合格时间为2013年7月24日，而虽地下车库的单体竣工验收合格时间为2014年12月29日，但地下车库主体分部工程质量验收合格时间为2012年6月30日，期间非城宇公司承包范围的地下车库消防工程在穿插施工，城宇公司在地下车库主体验收合格之后只有零星工程需要施工，且零星工程所需要的工期也较短，故本院二审将城宇公司承担违约责任的终止时间确定为2013年7月24日，并无不当。

针对城宇公司违约责任承担，鉴于双方在本院再审期间一致同意以**公司总投资为基数，按日万分之三的标准，从2012年10月18日计算至本院确认的终止时间，同时综合考虑到合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院确定城宇公司赔偿**公司5312479元（以63470478元为基数，按日万分之三的标准，从2012年10月18日起计算至2013年7月24日止，即63470478元×279天×0.0003=5312479元）。因该数额尚不足以抵销**公司一审主张的欠付城宇公司的工程款数额10264062.5元，故本院二审判决主文正确，予以维持。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：

维持本院（2017）苏08民终1572号民事判决。

一审案件受理费141800元，二审案件受理费122742元，合计264542元，由江苏**市场建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　姜　国

审判员　季明丽

审判员　许银朋

二〇二一年十二月二十七日

书记员　耿星星