中节能建筑节能有限公司与中益能储热技术集团有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院 民事判决书 （2018）京0108民初39850号 原告（反诉被告）：中节能建筑节能有限公司，住所地北京市海淀区学院路30号科大天工大厦A座14层01-12房间。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，北京观***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京观***律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中益能储热技术集团有限公司，住所地北京市海淀区***小区幼儿园4号楼金***馆104房间。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 原告（反诉被告）中节能建筑节能有限公司（以下简称中节能公司）与被告（反诉原告）中益能储热技术集团有限公司（以下简称中益能公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月10日作出（2015）海民（商）初字第38640号民事判决书，后中节能公司不服上述一审判决，上诉于北京市第一中级人民法院。2018年6月25日，北京市第一中级人民法院作出（2018）京01民终3329号民事裁定书，撤销上述一审判决，将本案发回本院重审。本院重新组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭审理本案。原告（反诉被告）中节能公司之委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，被告中益能公司之法定代表人***、委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）中节能公司向本院提出诉讼请求： 1、确认双方签订的《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》于2015年8月22日解除；2、中益能公司向中节能公司返还合同款10 081 800元及资金占用期间的利息（第一部分以5 071 599.68元为基数，自2014年5月13日至2019年8月19日；以529 400.32元为基数。自2014年7月9日至2019年8月19日；以4 480 800元为基数，自2014年11月18日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；第二部分，以5 071 599.68元为基数，自2019年8月19日起至实际付清之日止，以 529 400.32元为基数，自2019年8月19日起至实际付清之日止；以4 480 800元为基数，自2019年8月19日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、中益能公司向中节能公司支付迟延履行违约金（以10 081 800元为基数，按照日0.2%为标准，自2014年12月21日计算至2015年8月22日）；4、中益能公司向中节能公司支付违约金2 016 360元；5、中益能公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年10月31日，中节能公司与内蒙古**钢联股份有限公司（以下简称**钢联公司）签署了《4#、6#高炉水冲渣余热回收利用项目合同能源管理合同》，约定由中节能公司负责建设**钢联公司4#、6#高炉水冲渣余热回收利用项目。为履行上述合同，2014年2月20日，双方签订《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》，约定中益能公司的主要义务为设备采购、安装及调试运行，合同总价为 18 670 000元，其中设备费14 539 900元、安装工程费 208 700元、工程技术服务费3 921 400元，合同还约定了付款条件、工期等内容。2014年5月13日，中节能公司向中益能公司支付合同款5 071 599.68元，2014年7月9日支付529 400.32元，合计5 601 000元。由于**钢联公司在2004年6月至11月期间对4#高炉进行维修，现场不具备存放设备的条件，但为了保证在该项目复工后中节能公司采购的设备能够尽早投入运行，双方及监理单位、生产供货单位四方共同对**钢联公司4#高炉水冲渣余热回收工程设备和材料进行核对，并于2014年10月20日签署了《**4#高炉水冲渣余热收回工程设备和材料确认表》5-1、5-2、5-3、5-4。上述设备和材料分别存放于包头中益能环保技术有限公司、**重菱锅炉制造有限公司、上海凯泉泵业（集团）有限公司包头分公司及上海庆泰电器成套有限公司包头办事处等供货商处，均未向中节能公司交付。此后，**4#高炉完成大修工作，中节能公司得知该消息后于2014年11月17日电话通知中益能公司技术负责人复工。并且为了促使中益能公司尽快复工，中节能公司于次日支付了合同款 4 480 800元。2014年11月30日，中节能公司为了督促中益能公司复工，向中益能公司发送了《关于“**4#高炉水冲渣余热回收利用项目”工程复工函》，告知中益能公司**钢联公司已于2014年11月20日完成4#高炉的维修工作，要求中益能公司立即组织开展4#炉工程复工工作，并明确2014年12月20日中午12:00为竣工验收试运行的最后期限，否则由此造成的一切损失和工期延误由中益能公司承担。但中益能公司在收到上述通知后仍拒绝履行合同义务，经中节能公司多次催告未果。后双方就合同的履行进行了多次协商，但均未达成一致意见。为了能够推进项目进展，中节能公司在作出巨大让步的情况下，草拟了《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同之补充协议》。2015年8月11日，中节能公司将加盖公章的补充协议通过邮寄的方式寄送给中益能公司，但中益能公司在收到上述文件后未予签署，亦未履行《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》项下的义务。因经多次催告中益能公司未能签署补充协议亦未履行相应合同义务，严重影响了工程进度。2015年8月21日，中节能公司委托律师事务所向中益能公司发出律师函，告知中益能公司正式解除双方签署的《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》。中益能公司于2015年8月22日收到上述律师函，未提出任何异议。中益能公司于2015年9月15日向中节能公司发出《关于希望及时支付工程进度款的商函》，在自身未能履行合同根本义务的情况下，却要求中节能公司按照补充协议支付工程进度款1 120 200元。2015年9月23日，中节能公司委托律师事务所向中益能公司发出《律师函》，明确声明《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》已自2015年8月22日起被依法解除，补充协议不具有任何法律效力，并表示保留追究中益能公司违约责任的权利。2015年9月25日，中益能公司收到上述律师函。中节能公司认为，补充协议系要约，中益能公司未在合理期限内签署。《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》的解除已使补充协议失去意义，中益能公司在明知《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》已经解除的情况下，恶意签署补充协议，违反诚信的行为不应予以支持。自2015年8月22日中益能公司收到解除通知之日起，《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》已被依法解除，依据合同约定，中益能公司应当承担相应的违约责任。 中益能公司辩称：中节能公司在未经中益能公司同意的前提下单方面解除《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》的行为不具有法律效力，法院应不予确认。从客观上来讲，中益能公司已经按照《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》的约定全面履行了合同的主要义务，包括但不限于：4#高炉分为东西两个渣场及并网热力站，其中东渣场、并网热力站的配套及设备已经全部到货并安装完毕；西渣场在**高炉爆炸前的部分设备、装置、管道及相关附属工程已经由中益能公司建设完毕，但是由于**高炉爆炸后现场尚未恢复，所以中益能公司只能将部分无法到达现场的货物在生产、采购后放在外地储存，并且该批无法到达现场的设备已经由双方及监理、生产供货单位进行了到货验收。据中益能公司统计，若按照合同金额计算，中益能公司实际履行的合同金额已经超过了合同约定的金额。但中节能公司在收到增值税发票后，剩余款项1 120 200元至今未支付。从主观上来说，中益能公司为推进履约，与中节能公司之间多次沟通，在2015年6月25日双方通过补充协议就合同履行达成了一致意见，经中益能公司多次催促，中节能公司在履行其内部签字**审批程序后，终于在2015年8月11日向中益能公司发送了其签字**的补充协议，正当中益能公司安排人员准备进场施工时，中节能公司在未予沟通的情况下，单方面发送律师函解除合同，中益能公司认为其单方解除不合法，并于2015年8月28日通过现场送达签字**的《补充协议》的方式，表示继续履行合同。但中节能公司不仅拒绝支付《补充协议》中约定的进度款，而且不予安排恢复附属工程设施，因此，中益能公司不存在任何违约行为和主观故意。 中益能公司向本院提出反诉诉讼请求：1、确认双方签订的《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》及《<**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同>补充协议》于2020年5月22日解除。2、中节能公司向中益能公司赔偿因其违约导致合同解除给中益能公司造成的经济损失，具体包括：合同应付未付款项8 588 200元以及拖欠款项至实际支付之日的资金占用利息，其中1 120 000元的资金占用利息在2014年10月20日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款年化利率标准计算，从2019年8月20日至实际支付之日，按贷款市场报价利率计算；其中7 468 200元的资金占用利息在2015年9月20日至2019年8月19日期间，按按中国人民银行同期贷款年化利率标准计算，从2019年8月20日至实际支付之日，按贷款市场报价利率计算；上述资金占用利息暂计至反诉之日为2 004 223元。3、中节能公司向中益能公司支付违约金（按实际损失30%计算），暂计算至反诉之日为3 177 726.9元。4、判令中节能公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：中益能公司已经尽最大努力全面履行了合同义务，现未将验收货物进行现场安装、未满足复工条件的原因系中节能公司单方违约，具体为：第一，中节能公司未按照原合同和补充协议约定支付剩余款项1 120 200元，该行为已经导致中益能公司的数家下游供应商起诉要求追究中益能公司的违约责任，已经给中益能公司造成重大经济损失，故中益能公司有权行使合同履行抗辩权；第二，因中节能公司的原因导致项目现场不具备到货条件及复工条件，导致中益能公司已经备置且通过验收的货物无法到现场进行安装，**4#高炉项目西渣场在爆炸大修后被**其他设施占用，先前中益能公司建设的管网、彩板房、附属设施均已被拆除至今未恢复，因而不具备设备到场安装的基本条件，因此维修单位西创建设公司工程部承诺在其拆除后由其进行恢复，因此，中节能公司作为业主方和定作人应当协调**，中节能公司与**之间有合同关系，亦负有使承揽人中益能公司能够履行承揽义务的责任，因此中节能公司应当使中益能公司具备复工条件，但其并未履行协助义务，未向中益能公司指定重新实施项目的位置，未提供重新指定位置的施工图纸，未对重新施工方案与**和中益能公司进行确认，故中益能公司不具备复工条件，无法继续履行合同；第三，中节能公司不仅不认可补充协议，而且拒绝继续履行合同，并违反诚实信用原则单方恶意解除，但中节能公司并无权解除合同，因此，中节能公司的上述行为已经严重违反了原合同及补充协议，中益能公司有权解除合同，并要求中节能公司赔偿全部经济损失。 中节能公司对反诉辩称：不同意中益能公司的反诉请求，理由如下：第一，双方在本案诉讼争议至今，合同一直处于争议之中，中益能公司原系要求继续履行原合同和补充协议，现系第一次提出解除请求，这是前后矛盾的，其无权主张因为中节能公司诉讼请求确认解除合同的行为构成违约并以本次反诉时间作为解除合同的日期；第二，中益能公司主张的中节能公司的违约行为均不能成立，关于付款问题，原合同约定的是两个条件，即交货和到货验收合格，本案所有设备至今并未交付，只有部分货物为了付款方便而有了四份双方签收的单据，但该单据最多对应验收行为，这与到货是两个不同的问题，现未满足付款条件，中节能公司未付款不构成违约；同时，中益能公司将原合同与补充协议混为一谈，中益能公司所称的未付款系补充协议中双方在一定前提条件下约定的款项，因此中节能公司不构成违约；关于中益能公司主张的中节能公司应当协调**的问题，没有任何事实依据，中益能公司从未向中节能公司提出过大修完成后现场不具备复工条件，且在中节能公司发出复工通知后，中益能公司法定代表人收到电子邮件从未向中节能公司表示过不具备复工条件或者要求中节能公司进行协调等；在本案一审程序中，**也回函称具备复工条件，而且当时中益能公司亦要求继续履行合同，那其也是认可具备了复工条件，否则其不可能要求继续履行合同，因此中益能公司认为系中节能公司违约而要求解除合同不合理；第三，中益能公司的请求权基础混乱，一方面要求解除合同，一方面又要求按照继续履行合同的后果主张其他诉讼请求，中益能公司只是做了前期购买工作，关于交付货物和现场安装都没有做，后期的调试、维修和保养工作都没有做，核心义务并未履行，故中益能公司主张的付款没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年2月20日，中节能公司（甲方）与中益能（北京）技术有限公司（乙方，该公司名称于2017年10月20日变更为本案被告现名称“中益能储热技术集团有限公司”，以下仍简称为中益能公司）签订《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同》（以下简称《4#炉合同》），约定如下事项：1、鉴于：（1）中节能公司与**钢联公司签订了《内蒙古**钢联股份有限公司4#、6#高炉冲渣余热回收利用项目合同能源管理合同》，为**4#、6#高炉水冲渣余热回收利用项目提供合同能源管理服务；（2）中节能公司为实施其**4#高炉水冲渣余热回收利用项目就**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程依法进行招标经接受中益能公司投标，中节能公司与中益能公司订立本合同。2、项目地点为内蒙古包头市昆都仑区**厂区4#高炉东西渣场。3、合同价格总额为18 670 000元，其中设备费14 539 900元，安装工程费208 700元，工程技术服务费（含勘察、设计、调试等）3 921 400元；合同价格包含中益能公司履行全部合同义务并实现项目目的功能所需的全部税、费和其他支出，上述合同价格为固定合同总价，除因项目目的功能变更引起的合同价格变更或设计变更、单价、数量、工程量等原因引起的合同价格减少并经甲方书面同意以外，不得作任何调整。4、合同价款的支付：（1）合同签订后，首付款支付时间由中节能公司确定并向中益能公司做出书面通知，中节能公司向中益能公司做出书面通知后且中益能公司提交相应设备类增值税发票和工程技术服务费发票并经审核无误后7个工作日内，中节能公司向中益能公司支付合同价格的30%作为首付款，金额为 5 601 000元；（2）全部合同设备按照本合同约定交货并经中节能公司进行到货验收合格后，中益能公司提交经中节能公司签署并确认合格的到货验收单及相应设备类增值税专用发票并经中节能公司审核无误后7个工作日内，中节能公司向中益能公司支付合同价格30%的到货款，金额为 5 601 000元；（3）按照合同约定完成设备安装调试、试运行、竣工后，经中节能公司竣工验收合格，达到《**4#、6#高炉水冲渣余热回收利用工程初步设计》中关于余热回收供热能力的要求和实现项目目的功能，并签署确认书后，中益能公司将中节能公司授权代表签署并确认合格的《竣工验收合格确认书》及相应设备类增值税专用发票和安装工程发票，中节能公司验明无误后7个工作日内支付合同价格的30%，金额为5 601 000元；（4）合同价格的10%作为质量保证金，投运后的第一、第二个完成采暖季结束后，中益能公司无违约且项目无质量问题的，在中益能公司提交中节能公司签署并确认合格的《质保期完成确认书》及相应设备类增值税专用发票经中节能公司审核无误后，中节能公司应在7个工作日内分别支付给中益能公司合同价格的5%，金额为933 500元；（5）违约金的扣除和支付：如果发生中益能公司的合同履行违约，中节能公司有权将相关款项从任何一笔对中益能公司的应付款中扣除，如果可扣款项不足以赔偿中节能公司所受损失，不足款项由中益能公司继续向中节能公司支付。5、交货时间：中益能公司应于合同签订且中节能公司支付首付款后35个日历天内将全部合同标的送达项目现场，交货地点为**4#高炉甲方指定地点，双方指定的交货联系人为中节能公司人员史彧宏及中益能公司人员王少华。6、安装时间：中益能公司应于合同签订且中节能公司支付首付款后40个日历天内全部安装完毕并达到试运行全部条件。7、变更权：在履行合同过程中，经中节能公司同意，监理人可按约定的变更程序向中益能公司做出有关中节能公司要求改变的变更指示，中益能公司应遵照执行，变更应在相应内容实施前提出，否则中节能公司应承担中益能公司损失，没有监理人的变更指示，中益能公司不得擅自变更；变更指示只能由监理人发出。8、竣工时间：中益能公司应在合同签订且中节能公司支付首付款后第45个日历天竣工。9、通知：与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、要求、请求、同意、意见、确定和决定等来往函件，均应在合同约定的期限内送达指定的地点和指定的接收人，并办理签收手续；任何一方向对方提出的函电通知或要求，如系正式书写并按对方下述地址派员递送或挂号、快递邮寄、电报、传真或电子邮件发送的，在取得对方人员或通讯设施接收确认后，即被认为已经被对方正式接收：中节能公司的地址为北京市海淀区学院路30号科大天工大厦A座14层，联系人为史彧宏，中益能公司的地址为北京市亦庄经济技术开发区富园东里一区152号，联系人为***。10、违约责任：中益能公司未按合同约定履行义务，在中节能公司或监理人限定期限内未按照中节能公司要求予纠正的，每延误1天应向中节能公司支付合同总价格0.2%的违约金，且中益能公司应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误及甲方的其他损失和中节能公司对第三方的违约责任，同时应承担合同约定的其他违约责任，逾期超过15日的，中节能公司有权解除合同；如果由于中节能公司原因，迟付合同价款，每逾期一日，中节能公司应向中益能公司支付逾期款额0.2%的违约金。11、解除合同的后果：因中益能公司原因解除合同的，除要求中益能公司承担合同约定其他责任外，中节能公司有权要求中益能公司向中节能公司支付合同总价20%的违约金并承担由此造成的中节能公司损失及中节能公司对第三方的责任。《4#炉合同》后附7个附件：技术规范、项目范围、技术资料和交付进度、交货进度工程计划及施工组织设计、监造（检查）和性能验收试验、技术服务和联络、发货通知箱件清单及详细装箱清单。根据附件2项目范围的约定：项目范围内的勘察、设计、采购、成套化、安装（含管道、仪电及其他实现项目目的功能及附件1技术规范的要求所需物件及服务、实施、协调事项）、试运行、人员培训、技术服务等均需中益能公司承担。合同还约定了其他内容。 2014年5月13日，中节能公司向中益能公司支付 5 071 599.68元；2014年7月9日中节能公司向中益能公司支付529 400.32元，以上两笔合计为合同约定的30%首付款；2014年11月18日，中节能公司向中益能公司支付 4 480 800元，为合同约定的到货款的80%。 双方均确认本案的业主方为**钢联公司，监理方为北京中景恒基工程管理有限公司。 2014年5月29日，**西北创业建设有限公司工程部向设备动力部出具报告，称其承担的4#高炉大修工程即将开工，经过对现场的实地考察，发现在出铁场东侧新安装了两根热力管道，此管道正好在400T履带吊作业区，希望指挥部联系相关部门及单位将此段管道拆下来，待施工结束后再给恢复上，时间为6月3日至10月31日。2014年5月30日，包头中益能环保技术有限公司对此出具意见：“同意西创建设公司意见，对拆除部分的热力管道应妥善保管，恢复后应符合设计要求”。**钢联公司于6月4日出具意见：“建设公司要对拆除后的管道进行封堵，避免进入杂物”。 2014年6月30日，**西北创业建设有限公司工程部向炼铁厂设备部出具报告，称其承担的4#高炉大修工程已经开工，在4#高炉东西渣场有中节能公司正准备安装的两个换热站，由于这两个换热站都在400吨履带吊作业区范围内，新装换热站设备对其公司吊装工作影响很大，不安全因素很多，建议待其公司大型构件吊装结束后，中节能公司再进行换热设备安装，具体时间根据现场实际情况确定。 2014年6月30日，中益能公司向中节能公司出具《工期延误报告》，内容为“**4#高炉大修工程于6月10日全面开工，4#高炉南侧通道上布置了2台400T履带吊车，负责高炉检修吊装工作。4#高炉唯一通道被堵死，东西渣场也被拆下的构建全部堆满，换热设备无法就位。……根据大修进度，预计9月中旬以后大型构件能吊装结束，到时如果具备设备进场和安装条件，我公司再给贵公司打复工报告。复工后，我公司20天内可将4#高炉冲渣水余热利用项目安装结束，达到试车条件。”中节能公司主张该证据证明中益能公司认可其应当为项目管理承担全面责任，且复工条件未涉及中节能公司的任何义务。中益能公司称在出具上述报告时，现场确实不具备进场施工条件，不认可中节能公司主张的证明目的。 2014年9月23日，**西北创业建设有限公司工程部向4#高炉大修指挥部出具报告，称由其公司承揽的4#高炉西水冲渣改造工程，需拆除混凝土烟囱，现场有中节能结构彩板房需拆除，事后由其公司照原样回复，申请批示。2016年1月8日，**西北创业建设有限公司工程部在上述报告中称，4#高炉大修后，彩板房的位置已被水渣管道占用，没有恢复，等新的位置厂家指定后再恢复。 2014年10月20日，中节能公司、中益能公司、监理公司及生产供货单位共同签署了《**4#高炉水冲渣余热回收工程设备和材料确认表》5-1、5-2、5-3、5-4，中益能公司、监理公司及生产供货单位共同签署了《**4#高炉水冲渣余热回收工程设备和材料确认表》5-5，审核意见载明：鉴于**4#炉进行大修，现场不具备余热回收设备到货条件，为保证项目合同顺利执行，在4#炉大修结束前进行工程复工准备工作，4#炉大修结束后尽快完成工程施工，使该项目尽早投入运行，经中节能公司、中益能公司、监理公司及生产供货单位协商，达成如下约定：经四方签字确认的本表及另外4**认表即为中节能公司、中益能公司双方合同约定应到货物已验收的全部凭证；中益能公司保证在收到中节能公司支付的全部货到款后，经四方签字确认的上述设备、材料，未经中节能公司书面确认，生产单位、供货单位不得销售、提货。庭审中，中节能公司认可上述5**认表中为本案合同项下的所有设备。 2014年12月2日，中节能公司员工史彧宏向中益能公司法定代表人***发送电子邮件，主题为“关于‘**4#高炉水冲渣余热回收利用项目’工程复工的函——中节能建筑”，附件为关于‘**4#高炉水冲渣余热回收利用项目’工程复工的函”，显示内容为：“至11月20日**4#高炉大修已完成，11月17日我方现场管理人员史彧宏电话通知贵司技术负责人藤仁福总工复工，并我司已于11月18日将合同第二笔到货款支付贵司，同时贵司负责人也承诺收到到货款后可随即复工且在一个月内完成全部4#炉工程，然至今日，在我方项目管理人员的多次问询督促下，贵司仍无任何实质性复工迹象，依此我公司特函告如下：1.要求贵司立即组织开展4#炉工程复工工作。2.4#炉工程截止日期以2014年12月20日中午12:00之前完成竣工验收试运行为最后期限，若工程建设超过此期限，则由此造成的一切损失和工期延误由贵司承担。”中益能公司对上述证据真实性不持异议，但主张***是在本次重审中才查到这一邮件，项目有现场负责人，都是通过负责人来沟通，不是直接通过***沟通，且在中节能公司发出上述通知后，中益能公司做过很多复工工作，如给中节能公司发送了进度表，并积极推动补充协议的签订，而且越过中节能公司与**进行了协调，拿到了设计函以及其工程部出具的位置被占用需要重新恢复的确认。 中益能公司提交的（2016）京方圆内民证字第00858号公证书显示了中节能公司与中益能公司就相关补充协议的磋商过程邮件，包括：2015年5月24日，中益能公司**向中节能公司史彧宏发送电子邮件，附件为4#高炉施工进度表，进度表中载明“说明：进度表时间以西渣泵房和被拆除管道恢复日算起”。5月29日，**向史彧宏发送电子邮件主题为“会议纪要（6#炉验收与4#炉复建）2015-05-27”，附件为“会议纪要”，内容为“二、4#高炉复建 1、中节能负责联系**尽快恢复4#炉东渣泵房的复建工作，中益能予以配合。2、鉴于当前6#高炉的运行结果，双方协定：由中节能负责起草**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同的补充协议：……。3、根据双方协议办法组织4#炉复建工作。”2015年6月9日，史彧宏向**发送电子邮件，主题为“**项目补充协议-审核版21050602-审核版”，附件为补充协议。同日，**向史彧宏发送电子邮件，内容为“***：您好！附件为上次会议纪要，对于贵方起草的补充协议中大部分内容与合同和上次会议讨论内容不符，请斟酌是否修改一下，以便尽快签署协议，确保6#炉的验收和4#炉复建工作顺利实施，非常感谢！”2015年6月15日，**向史彧宏发送电子邮件，主题为“4#炉补充协议-修改版”，内容为“***：协议已修改，详见附件！非常感谢！”附件为补充协议。2015年6月23日，史彧宏向**发送电子邮件，主题为“46#炉补充协议-审核版20150602-改进版”，附件为补充协议。2015年6月25日，**向史彧宏发送电子邮件，主题为“4#\6#炉补充协议、**余热回收项目合作协议”，内容为“***：您好！根据上次会议内容、关于4#、6#炉补充协议略作修改，协议中红字部分为修改部分。另外，根据会议精神我司起草了一份《**余热回收项目合作协议》，需同两份补充协议一同签署，***盼！”，附件为补充协议。2015年6月29日，史彧宏向**发送电子邮件，主题为“46#炉补充协议-审核版20150626-终版”，附件为补充协议。2015年7月9日，**向史彧宏发送电子邮件，主题为“Fw：46#炉补充协议-审核版20150626-终版”，内容为“您好！经沟通，两份协议可签署。鉴于***发过来是PDF版的协议，我无法进行修改，请在4#炉协议里增加一句话，即‘4#高炉冲渣水余热利用项目付款计划表’作为本协议的附件”，附件为补充协议。 2015年8月10日，中节能公司向中益能公司出寄了加盖其公章的《**4#炉水冲渣余热回收利用项目成套设备采购及安装工程合同补充协议》（以下简称《补充协议》），内容为：鉴于双方于2014年2月2日签订了《4#炉合同》，截止至2015年6月1日，工程建设已完成换热站土建、主管道铺设和控制室建设等，鉴于**在做4#高炉粒化塔施工时损毁已建设好的控制室，中节能公司需协调**完成控制室的复建工作，中益能公司应给予配合。第一条 甲方要求乙方暂缓建设如下工程：高炉水冲渣放散蒸汽余热回收工艺系统“设备、装置、管道和相关附属工程建设；蓄热工艺系统”相关的设备、装置、管道和相关附属工程建设。第二条 甲方暂不支付乙方缓建工程所涉及的相关费用，总额为4#高炉合同总价的35%，合计6 534 500元。第三条 本协议签订生效后，甲方需在7个工作日支付工程进度款共计1 120 200元。支付方式为承兑汇票，并由中益能公司背书至中益能公司提供指定的设备供货商、设计单位账户。《4#高炉冲渣水余热利用项目付款计划表》见附件。第四条 中益能公司可施工建设第一条中所述的缓建工程，由此所发生的费用均由中益能公司承担。第五条 中益能公司应在2015年9月15日前完成4#高炉合同项目建设，并经中节能公司验收合格后，由中益能公司在2015年9月30日前按4#高炉合同完成项目验收与交割。第六条 自本协议第四条约定事项全部履行完毕且持续运行到2016年4月15日，当中益能公司完成4#高炉合同约定的质量保证责任，由中节能公司在10个工作日内支付合同总价款2%的质保金合计373 400元至中益能公司指定的账户。第七条 在4#高炉合同项目保修期满（截止时间为2017年4月15日），当乙方完成4#高炉合同约定的质量保证责任，由中节能公司在10个工作日内支付合同总价款3%的质保金合计560 100元至中益能公司指定的账户。第八条 在2016年4月15日前，缓建工程达到4#高炉合同及其附件约定的技术规范、技术标准、单体设备性能要求、功能范围要求等。上述4#高炉合同及其附件约定的回收余热量可采用实际系统运行数据结果，或采用双方认可的实验测试数据结果。第九条 满足本协议第八条后，经双方验收合格，出具验收报告，中节能公司全额支付缓建工程款至中益能公司指定的账户，***能公司未达到本协议第八条约定条件，中节能公司不予支付缓建工程款，且4#高炉合同终止，并要求中益能公司承担由此造成的中节能公司对第三方的责任。第十条 本协议为4#高炉合同的补充协议，与原合同具有同等效力，本协议有约定的，以本协议为准。该《补充协议》附件为4号高炉冲渣水余热利用项目建成具备投产条件所需资金附表。中益能公司于2015年8月11日收到上述邮件。上述《补充协议》主文内容与2015年6月29日史彧宏向**发送的电子邮件中的补充协议内容一致。 2015年8月21日，中节能公司委托律师事务所向中益能公司发送律师函，以中益能公司并未依照上述合同的约定在中节能公司支付首付款后35个日历天内将全部合同标的送达项目现场为由，声明解除双方于2013年2月20日签订的《4#炉合同》。中益能公司于2015年8月22日签收上述律师函。 2015年8月28日，中节能公司前台人员签收加盖了中益能公司公章的《补充协议》（及附件）。 2015年9月15日，中益能公司向中节能公司发送电子邮件，要求中节能公司履行《补充协议》中的付款义务。 2015年9月24日，中节能公司委托律师事务所向中益能公司发函，声明《4#炉合同》已于2015年8月22日解除，《补充协议》不具有任何法律效力。中益能公司于2015年9月25日签收上述律师函。 本案原一审审理期间，本院向于2016年6月11日向**钢联公司发送协助调查函，调查以下问题：1、本案所涉项目（4#高炉项目）的完成情况及已完成部分的内容；2、本案所涉项目是否具备复工条件？如具备，何时具备复工条件？何时以何种方式通知本案当事人复工情况；3、本案所涉项目的监理公司。**钢联公司于2016年7月18日回复，称：一、四高炉余热利用项目完成情况及已完成部分内容（一）四高炉东侧现场情况：土建方面东渣渣水泵房已完成：设备安装方面2台东渣渣水换热器已安装及四高炉东西渣场内部循环水联络管已完成，同时，现场散放了1根东渣渣水换热器连接管、1台汽水换热器和1台汽水分离器。（二）四高炉西侧现场情况：土建方面四高炉循环水泵房已完成；设备安装方面四高炉东西渣场内部循环水联络管已完成，另外，西渣渣水泵房原已建完，在我公司四高炉大修扩容改造项目施工时被拆除。（三）设备采购及制作情况：目前，有2台蓄能器存放于包头市钢兴重菱锅炉厂，据了解，还有一部分设备放置在中益能公司，分别是：2台渣水换热器、5台循环水泵、4台渣浆泵、1台汽水换热器、1台汽水分离器、2台风机、8个半球阀及部分渣浆水管道。二、四高炉余热利用项目复工情况：2014年11月19日，该公司四高炉大修扩容改造项目全部完成并正式开炉生产，完成后即具备复工条件。2014年11月初至11月中旬，该公司四高炉扩容改造项目快完成期间，多次以电话的方式通知中节能公司复工。三、监理公司情况：四高炉余热利用项目由中节能公司负责投资建设，且该部分未完成施工，中节能公司未通知其工程由谁负责监理。 在原一审审理期间，本院于2016年6月11日向北京中景恒基工程管理有限公司发送协助调查函，调查以下问题：1、本案所涉项目（4#高炉项目）的完成情况及已完成部分的内容；2、本案所涉项目是否具备复工条件？如具备，何时具备复工条件？何时以何种方式通知本案当事人复工情况；3、材料确认表5-5是否被你方确认。北京中景恒基工程管理有限公司于2016年7月11日回复，称：1、本项目完成情况：4#高炉项目3间轻钢结构平房的墙体土建及部分室内设备基础已完；2、其未收到施工方复工申请，项目是否具备复工条件不是其所能确定的；3、对2014年10月20日设备确认表5-5其不予确认，因为其项目部未**，且其设备未运到现场。 庭审中，经本院询问，中节能公司称其诉讼请求要求解除《4#炉合同》的理由系中益能公司存在违约行为，具体表现为：经中节能公司通知后在具备复工条件的情况下中益能公司仍不履行复工义务，导致项目建设搁置至今未竣工；中益能公司未将经中节能公司核对的设备和材料运抵**4#高炉项目现场，仅将零星设备运至施工现场，且监理公司在2014年12月3日认为上述设备不符合设计文件和规范要求不同意进场，未履行合同项下的交付义务；同时，中益能公司在收到《补充协议》后，既不履行《4#炉合同》义务，也不签署《补充协议》，严重影响了工程进度，并将导致中节能公司对案外人构成违约，故中节能公司才发出律师函解除合同。经本院释明，中节能公司明确其不行使定作人的任意解除权。 庭审中，中节能公司称在2015年6月25日双方已经就《补充协议》达成了一致意见，***知案涉工程需要三个月的工期，即使中益能公司复工后也需要三个月时间才能竣工，当时双方已经达成《补充协议》，后续就是**走流程来补上程序性文件，8月11日中节能公司走完内部**流程并将《补充协议》发送给中益能公司，中益能公司当时并无任何复工行为，经中节能公司多次催促也不予**返回《补充协议》，故当时中节能公司认为中益能公司当时已经没有履行《补充协议》的诚意，从时间上看也不可能在《补充协议》约定的9月15日之前完工，故才向中益能公司发送律师函解除合同。经本院询问，中节能公司称因为其系国企，需要走流程，关于付款的安排系双方在《补充协议》上**之后拿到纸质协议才能安排付款，但是其付款的安排与中益能公司复工时间并不冲突。关于中节能公司主张的在发送律师函解除合同时其认为中益能公司没有能力履行《补充协议》一节，中节能公司并未提交其他证据进行证明，其称从施工时间来看，当时已经是8月末，而中益能公司并未有复工行为，亦未能举证证明有复工行为，故当然已经不可能按照《补充协议》完工。 中益能公司在2020年5月22日的庭审中称在2015年6月25日双方就《补充协议》已经达成一致意见，但在2020年9月24日的庭审中称最后**的《补充协议》虽然主文与2015年6月29日史彧宏向**发送的电子邮件中的补充协议内容一致，但2015年7月9日**向史彧宏发送电子邮件确认补充协议可以签署时，要求增加“4#高炉冲渣水余热利用项目付款计划表”，最后双方实际签署的《补充协议》的附件就是“4#高炉冲渣水余热利用项目付款计划表”，故中益能公司认为最终的《补充协议》达成时间为2015年8月12日，即中节能公司**的《补充协议》送达中益能公司的时间，而后来中节能公司系为了规避《补充协议》中规定的付款义务才发出律师函要求解除合同的。 中益能公司称其反诉诉讼请求要求解除《4#炉合同》及《补充协议》的理由系因中节能公司存在违约行为，具体表现为：第一，中节能公司未依约支付进度款1 120 200元导致工期延误；第二，中节能公司违反定作人的协助义务，未协调**钢联公司对大修拆除的官网、控制室以及中益能公司已经建成的设备设施进行恢复，中节能公司也从未自行恢复；同时因为先前施工位置被占用，中节能公司并未向中益能公司指定重新实施项目的位置，未提供重新指定位置的施工图纸，未对重新施工方案与**钢联公司和中益能公司进行确认，这是中节能公司以其行为明确表示不再继续履行《4#炉合同》和《补充协议》；第三，中节能公司在2015年8月12日向中益能公司发送解除合同的律师函，且至今一直起诉要求解除合同，系以其行为明确表示不再履行合同，系根本性违约。 庭审中，中益能公司称《补充协议》中约定的控制室复建的前提是由**钢联公司指定设备安装基础设施的位置，以及**设计院出具新的图纸，同时再进行拆除设备的复建，控制室是最核心的东西，与进度表和会议纪要中约定的东渣泵房、西渣泵房和被拆除的管道不是同一概念，并称《补充协议》系中节能公司起草。就中益能公司的上述主张，其并未提供证据予以证明。中益能公司称其在《补充协议》磋商过程中多次催促中节能公司协调**钢联公司促使项目具备复工条件，经本院询问，中益能公司对此亦未提交证据证明。中节能公司称按照《补充协议》的约定，控制室的复建与复工无关，而且中节能公司对此只有协调义务，就是联络**钢联公司，而且在《补充协议》中也表述了**钢联公司正在进行复建，因此这个根本不是问题，中益能公司自始至今也没有向中节能公司提出过不具备复工条件的问题。 经本院询问，中节能公司称其主张解除合同的诉讼请求如不能被支持，则其同意继续履行案涉承揽合同，但因客观条件已经发生重大变化，故无法按照原《4#炉合同》和《补充协议》进行履行，需重新达成合同条款，并提交了书面和解方案。中益能公司称其主张解除合同的诉讼请求如不能被支持，其仍同意继续履行案涉承揽合同，但需要双方重新磋商合同主要条款，也需要磋商因中节能公司迟延付款导致的工期和费用增加问题，以及中节能公司的协助义务问题，在此基础上，中益能公司愿意推进合同履行。同时，中益能公司称现**钢联公司可能不会向中节能公司付款，故案涉承揽合同的履行可能已经没有必要。经询，中节能公司称至今其与**钢联公司之间关于4#高炉的合同没有出现解除或者终止的情况。 以上事实，有《4#炉合同》、银行回单、北京增值税专用发票、报告、《**4#高炉水冲渣余热回收工程设备和材料确认表》《补充协议》、律师函、快递单及查询记录截图、（2016）京方圆内民证字第00858号公证书、（2018）京中信内经证字的12340号公证书及本案庭审笔录等证据在案佐证。 本院认为，中节能公司与中益能公司于2014年2月20日签订的《4#炉合同》系双方当事人真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应诚信履行各自的合同义务。关于本案的争议焦点，本院分别论述如下： 一、关于中益能公司是否存在违约行为且中节能公司主张的解除《4#炉合同》的诉讼请求是否成立的问题 第一，关于交付货物的问题，本院认为，按照《4#炉合同》的约定，中益能公司应当于合同签订且中节能公司支付首付款后35个日历天内将全部合同标的送达项目现场，交货地点为**4#高炉甲方指定地点；并且于合同签订且中节能公司支付首付款后40个日历天内全部安装完毕并达到试运行全部条件。但根据双方陈述的事实和**4#高炉水冲渣余热回收工程设备和材料确认表显示，在合同履行过程中，因**4#高炉大修，现场不具备余热回收设备到货条件，双方当事人及监理单位和生产、供货单位签订了上述设备和材料确认表，作为《4#炉合同》约定应当货物已验收的全部凭证，因此不能按照《4#炉合同》约定的交货时间作为确定中益能公司是否违约交货的标准。在中节能公司于2014年12月2日通过电子邮件通知中益能公司复工之后，双方就继续履行合同进行磋商，在磋商过程中以及在中节能公司**确认的《补充协议》中，亦未明确提及或约定复工后的货到施工现场的时间以及除中节能公司签字验收的四张设备和材料确认表之外的货物的到货和验收问题，因此，就中节能公司主张中益能公司违约交付货物的事实理由，本院不予确认。 第二，关于复工问题，根据本案现有证据，在中节能公司通过电子邮件通知中益能公司复工之后，双方就履行《4#炉合同》进行了《补充协议》的磋商工作，从电子邮件显示的时间来看，在2015年5月至7月，双方一直就《补充协议》进行磋商；根据中节能公司自认的事实，在2015年6月25日就《补充协议》主文部分双方已经达成了一致意思表示；从《补充协议》的内容来看，中节能公司认可在2015年6月1日之前工程建设已经完成了换热站主建、主管道铺设和控制室建设等，且并未明确约定中益能公司的进场复工时间，而仅约定中益能公司应当在2015年9月15日前完成4#高炉项目建设工作，而在中节能公司通过律师函主张解除合同之时，《补充协议》约定的完工时间尚未到期，因此，中节能公司以中益能公司未及时进场复工为由认为合同目的已经不能实现，证据不足。 第三，关于中节能公司主张的其在发出解除合同的律师函时认为中益能公司已不可能按照《补充协议》约定完工的问题，本院认为，按照《4#炉合同约定》，竣工时间与交货时间间隔为10日，而根据设备和材料确认表，货物绝大部分已经中节能公司验收，且双方在《补充协议》中也确认2015年6月1日之前已经完成了上述换热站主建、主管道铺设和控制室建设等建设工作，因此，从中节能公司发送律师函解除合同的时间2015年8月21日来看，至《补充协议》约定的完工时间尚有一段时日，在没有其他证据的情况下，不能径行推断中益能公司已经不能按照《补充协议》的约定完工。中节能公司主张的上述理由，证据不足，本院不予确认。 因此，中节能公司主张的中益能公司的违约行为，证据不足，其以前述违约行为为由请求确认《4#炉合同》于2015年8月22日解除，没有事实和法律依据，本院不予支持。中节能公司基于解除合同所请求的返还合同款并支付资金占用利息的诉讼请求，亦因其合同解除的诉讼请求未能确认而不予支持。如上所述，现有证据不能证明中益能公司存在中节能公司所述的违约行为，故对于中节能公司主***履行违约金和合同违约金的诉讼请求，本院亦不予支持。 二、关于《补充协议》是否成立并生效的问题 根据双方当事人之间关于《补充协议》磋商的电子邮件及庭审中自认的事实，《补充协议》的主文部分双方当事人已于2015年6月25日达成了一致意见，但《补充协议》的附件系中益能公司在7月9日的邮件中提议增加，而在8月12日中益能公司收到的中节能公司送达的《补充协议》纸质版中显示的附件与7月9日电子邮件中的附件一致，故本院认为就《补充协议》的全部内容，双方在8月12日已经达成一致意见，故《补充协议》已于2015年8月12日成立并生效。 三、关于中节能公司是否存在违约行为且中益能公司主张的解除《4#炉合同》和《补充协议》的诉讼请求是否成立的问题 第一，关于中节能公司违约支付工程进度款问题，按照《补充协议》的约定，中节能公司应当在《补充协议》签订生效后7个工作日内向中益能公司支付工程进度款1 120 200元，后中节能公司在《补充协议》履行期间提出解除合同，但如上所述，其主张的解约事由不成立，中节能公司未能依约支付上述进度款，构成违约。但是，根据《4#炉合同》的约定，中节能公司未能按照合同约定及时支付进度款的，中益能公司有权要求延长工期或再增加费用，并可按照合同约定修订合同进度计划；从中节能公司已经依约支付的工程进度款和未支付的工程进度款之间的比例来看，中节能公司未依约支付上述工程进度款1 120 200元，并不能导致根本违约或者合同目的无法实现，故中益能公司以上述理由要求解约，证据不足。 第二，关于中益能公司所称中节能公司未能履行协助义务问题，本院认为，根据《补充协议》的约定，双方确认**钢联公司在做4#高炉粒化塔施工时毁损已建设好的控制室，而中节能公司系需协调**钢联公司完成控制室的复建工作，并未涉及到中益能公司所称的施工位置被占用无法复工以及被拆除的管网重建的问题，因此关于中益能公司所称的施工位置问题和被拆除的管网问题，其并未请求中节能公司进行协助，亦不能认为中节能公司就此存在违约行为；同时，关于控制室重建问题，中益能公司未举证证明中节能公司未尽到上述协调义务，且未举证证明其已经催告过中节能公司在合理期限内履行上述协调义务而中节能公司未能履行。因此，关于中益能公司的上述主张，证据不足，本院不予确认。 第三，关于中节能公司主张解约是否构成根本违约问题，本院认为，中节能公司于2015年8月21日向中益能公司发送律师函通知解除合同，并在本案原一审、二审以及本案重审过程中要求确认解除合同的行为，系其单方行使解除权的行为以及相应的诉讼权利，但只有其解除通知具备《中华人民共和国合同法》第九十三条或第九十四条规定的条件时，才能发生解除合同的法律效力。如上所述，经过本案审理，中节能公司的上述解约通知并不发生合同解除的法律效力；本案庭审中中节能公司亦明确表示如果不能发生解除合同的法律效力，则其愿意继续履行案涉承揽合同，并出具了和**约建议；且现有证据不能证明因中节能公司坚持请求确认解除合同已经导致案涉承揽合同出现履行不能的情形。因此，虽然中节能公司要求解除合同缺乏事实和法律依据，但不能证明中节能公司的上述行使权利的行为构成根本违约并导致了合同目的不能实现，故关于中益能公司主张的上述理由，本院不予确认。 因此，中益能公司要求确认《4#炉合同》和《补充协议》于2020年5月22日解除的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。中益能公司主张的经济损失，系基于其要求解除合同而产生，因其要求解除合同的请求未获支持，故本院对其主张的经济损失亦不予支持。关于中益能公司主张的违约金问题，其主张的理由为中节能公司未依约支付工程进度款而产生的逾期付款损失，虽然《4#炉合同》第34.7条关于因中节能公司的原因迟付合同款产生的违约金有约定，且中节能公司确实存在迟延支付《补充协议》约定的工程进度款 1 120 200元的行为，但是中益能公司关于解除《4#炉合同》及《补充协议》的诉讼请求并未获得支持，且中益能公司明确表示继续履行合同需要再次协商确定主要条款，不能按照《补充协议》约定的期限履行，因此，若认定中节能公司仍应按照《补充协议》约定的期间履行付款义务并承担相应违约责任，亦会导致双方当事人权利义务不对等，违反合同法公平、诚实信用的基本原则，故本院对于中益能公司主张的违约金，不予支持。 需要特别说明的是，双方当事人均为商事主体，营利性系其本质属性，均应当对自己参与的商事行为有专业、成熟的判断能力，《4#炉合同》履行过程中因**高炉大修导致合同履行条件发生变化，双方当事人就合同履行达成了一系列新的一致意思表示，包括设备和材料确认表、会议纪要和《补充协议》等，变更了原合同履行条款，上述行为均系双方自愿做出，应当是双方当事人在衡量风险和收益基础上作出的最优选择，双方均应按照诚实信用的原则进行履约，而不应滥用权利阻碍合同履行。本案中，双方当事人关于解除合同的诉讼请求均不能成立，但经本院询问，双方当事人均有继续履行合同的意愿，虽然就合同履行的主要条款现并未达成一致意见，但双方当事人均表示愿意对此进行磋商，故在这种情况下，***不宜直接认为案涉承揽合同已经不能继续履行。在双方当事人履行合同过程中，如果出现新的事实导致合同履行出现争议的，双方当事人可另行主张权利。 当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）中节能建筑节能有限公司的全部诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）中益能储热技术集团有限公司的全部反诉请求。 案件受理费133 820元，由原告（反诉被告）中节能建筑节能有限公司自行负担，于本判决生效之日起七日内交纳。 反诉案件受理费66910元，由被告（反诉原告）中益能储热技术集团有限公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。 审判长郭齐人民陪审员***人民陪审员*** 二〇二〇年九月二十九日 书记员***