江苏金厦建设集团有限公司、甘肃三和房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民事裁定书 （2023）甘民终60号 上诉人（原审原告）：江苏金厦建设集团有限公司，住所地江苏省张家港经济开发区瑞丰大厦。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃文广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃文广律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃三和房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路250号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃恒亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃恒亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州陇亨奶牛有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村389号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人江苏金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）因与上诉人甘肃三和房地产开发有限公司（以下简称三和公司）、被上诉人兰州陇亨奶牛有限责任公司（以下简称陇亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2019）甘01民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，一审判决事实不清。1．作为定案依据的应当是程序适当的鉴定意见。本案中，鉴定意见中盖章的鉴定人是***、***，***出庭接受质询时称，其参与鉴定是从2022年2月份开始，鉴定是针对全部工程，而非金厦公司已完部分。经查，鉴定初稿是在2021年8月作出，显示鉴定人员是***、***。鉴定人是指受鉴定结构指派负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。鉴定机构对同一鉴定事项，指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。***参与鉴定工作时初稿已经完成近半年，而鉴定机构变更鉴定人员未告知当事人，亦未经当事人同意。鉴定事项调查、现场勘验等应由鉴定人完成的工作，***并未参与。***作为未全程参与的鉴定人出庭接受质询，无法保证其陈述意见的科学性及完整性。一审法院应当对鉴定程序问题进行修正。2．已竣工未验收且发包人未投入使用的工程以及停工、停建工程，鉴定人应对无争议、有争议的项目分别按合同约定进行鉴定。三和公司明确提出了存在未完工内容，特别是地下车库问题，而鉴定人***陈述是按整个工程进行鉴定。因此，对于是否存在未完项目、金额以及如何针对双方合同约定、图纸和已完部分进行比对，鉴定意见未体现，需进一步核实。3．地下车库、商铺即使未移交，法律、司法解释亦未限制施工人主张欠付工程款，且支付欠付工程款并未免除金厦公司对工程质量的保修义务。故应在符合支付工程款条件下，查明是否存在未完项目及具体金额，以确定欠付工程款金额。一审直接判决驳回金厦公司的诉讼请求未解决双方纠纷。 综上所述，鉴定意见存在程序不当情形，是否存在未完工程量以及未完工程量是否已计入工程造价等问题需进一步核实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初537号民事判决； 二、本案发回甘肃省兰州市中级人民法院重审。 上诉人江苏金厦建设集团有限公司预交的二审案件受理费206384元，上诉人甘肃三和房地产开发有限公司预交的二审案件受理费100元，均予以退还。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二十八日 法官助理*** 书记员***