厦门盛博林园林景观工程有限公司、浙江国丰园林景观有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽02民终2265号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年1月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：李刚杰，福建君州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈煊灿，福建君州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门盛博林园林景观工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区。

法定代表人：王彪，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吕杨华，福建建达（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卓佳美，福建建达（厦门）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：浙江国丰园林景观有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。

法定代表人：俞彩琴，执行董事。

委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宝慧，福建六韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1961年4月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。

原审第三人：刘枝昌，男，1967年12月23日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宝慧，福建六韬律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人厦门盛博林园林景观工程有限公司（以下简称盛博林公司）、浙江国丰园林景观有限公司（以下简称国丰公司）、**、原审第三人刘枝昌建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2021）闽0205民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回盛博林公司对***的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定***与国丰公司之间成立挂靠关系属认定事实错误，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项规定，建设工程施工合同存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，合同应认定为无效。最高人民法院（2019）最高法民申729号民事裁定认定是否存在挂靠关系主要应从挂靠人是否有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。挂靠是承包人出借资质给挂靠人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、挂靠人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、挂靠人有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定是否存在挂靠关系。本案不存在不具有建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程的情形。国丰公司在中标案涉工程项目后才与刘枝昌签订《建设工程项目管理协议书》（以下简称《管理协议》），根据《管理协议》的实际内容，国丰公司将案涉工程的权利义务概括转移给刘枝昌并向其收取工程管理费，二者存在工程转包关系而非挂靠关系。***与国丰公司亦不存在挂靠关系。一审判决认定***与卢敏庭签订的《海沧区教师进修学校附属学校海绵城市工程及室外建筑工程联建协议》（以下简称《联建协议》）属挂靠协议、***与国丰公司存在挂靠关系错误。二、一审判决推定***与**挂靠国丰公司承揽案涉工程属认定事实不清。本案各当事人之间不存在挂靠关系，***不存在借用国丰公司的资质承揽案涉工程的情形，一审判决对此认定错误。***与卢敏庭2017年1月24日签订《联建协议》，此后刘枝昌于2017年2月20日与国丰公司签订《管理协议》，结合后续工程项目的对外签署合同、内部结算等事宜均由刘枝昌的委托人**在办理，说明案涉工程实际履行的系《管理协议》，《联建协议》并未实际履行，***非讼争合同的相对方。且在案无证据证明***与**存在合伙关系，一审判决亦载明无法认定二人之间的关系，一审判决认定***、**应共同付款错误。三、各方当事人不存在挂靠关系，***亦非案涉工程项目的参与施工方或转包方，一审判决认定***对相关工程款承担付款义务缺乏依据。

盛博林公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.一审法院为查明事实先后两次开庭审理。第一次庭审因盛博林公司未持有《联建协议》及附件《乙方承诺书》的原件，***否认其签署的上述证据的真实性。第二次庭审刘枝昌根据法庭要求提供上述证据的原件，***又主张其未实际履行《联建协议》及《乙方承诺书》，缺乏诚信。一审判决根据在案证据及各方当事人的陈述对本案事实进行详细全面认定，认定事实清楚。2.国丰公司一审确认其项目经理卢敏庭与***签订《联建协议》，将案涉工程交由***施工，向***收取管理费，***负责组织施工活动。根据《联建协议》，***亦可持有案涉工程项目内业资料章。***亦根据《“盛博林”透水混凝土铺地工程承揽合同》（以下简称《承揽合同》）的约定向盛博林公司的法定代表人王彪支付工程款，且每笔款项均备注所涉工程及支付项目。**一审答辩亦确认案涉工程实际由***承建，***将部分工程分包给盛博林公司。***上诉主张《联建协议》未履行与事实不符。二、一审判决认定***、**挂靠国丰公司承揽案涉工程，二人应当向盛博林公司支付剩余工程款，国丰公司承担连带责任，适用法律正确。1.***与国丰公司签订的《联建协议》及附件《乙方承诺书》，此后浙江国丰公司与刘枝昌签订《管理协议》，由刘枝昌挂名项目经理，再由刘枝昌将项目经理权限授予***的合伙人**。经工商系统查询，刘枝昌系福建可盛市政园林工程有限公司法定代表人，并非国丰公司人员。根据上述协议，国丰公司未实际参与案涉工程项目的施工，仅是被借名与建设单位签订承包合同，***负责组织施工。国丰公司与刘枝昌签订《管理协议》是为了给***挂靠承揽案涉工程安排项目经理，通过由刘枝昌挂名项目经理，再由刘枝昌将项目经理权限授予***的负责人**的方式，实现项目的挂靠施工。案涉工程项目的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备由其他单位或个人采购、租赁，国丰公司无法提供有关合同及发票等。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条、第十一条的规定，一审判决认定***、**与国丰公司系挂靠与被挂靠关系并无不当。2.参照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第47条、《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条的精神、《联建协议》的约定及***与盛博林公司实际履行合同的情况，一审判决认定***、**应向盛博林公司支付剩余工程款、国丰公司承担连带责任正确。

国丰公司辩称，***是案涉工程的承包人，应与**承担共同的付款责任。国丰公司不应当承担给付工程款及逾期付款利息的责任，一审判决认定国丰公司承担连带责任缺乏依据，请求撤销该项判决。一、***是案涉工程的承包人，国丰公司根据合同约定已足额支付***工程款项，对***、**对外欠付工程款不承担法律责任。1.国丰公司承包案涉工程后，将工程转让给***承包施工，由刘枝昌委托项目经理卢敏庭代表公司厦门项目部与***签订《联建协议》，约定由***负责全部工程的施工，承担施工的费用的风险，其不能以国丰公司的名义对外签订合同、不以国丰公司名义赊欠款项，如因自行赊账采购工程材料或订立协议、合同引起的经济纠纷由***负责。故涉及案涉工程对外发生的债务应由***自行负责，与国丰公司无关。2.案涉工程已竣工验收，并经过海沧区财政审核中心审计结算，作出《审核意见单》，国丰公司已向***足额支付应付工程款，无需再向其支付款项。即使***、**欠盛博林公司工程款项，亦与国丰公司无关，一审判决认定国丰公司承担连带责任缺乏依据。3.***主张其不是承包人不是事实。刘枝昌是国丰公司在福建的合作伙伴，***与刘枝昌商议后再与国丰公司签订合同，**受***的委托与刘枝昌联系，但国丰公司不清楚**与***是合伙关系还是转包关系，**是***在工程上的代理人。国丰公司将工程款项支付给***，盛博林公司的工程款亦由***支付。二、国丰公司未参与案涉工程及盛博林公司的转包关系，对盛博林公司主张的事实不清楚。1.与盛博林公司签订《承揽合同》的是**而非国丰公司，虽然合同首部写明国丰公司，但加盖的是国丰公司技术专用章而非公章，技术专用章注明不作结算用，该印章不能代表国丰公司对外意思表示，只能由相关责任人员承担相应责任。**不是国丰公司案涉工程的项目部负责人，亦非国丰公司授权代理人，无权代表国丰公司对外签订合同，其以国丰公司名义签订的合同对国丰公司不具有法律效力，应由其自行对外独立承担民事法律责任。2.技术专用章是作为工程技术资料等专属用途而使用的印章，不是公章，不能作为代表公司意思表示的证明作用，且《承揽合同》加盖的技术专用章注明不能作为结算使用，**不具有表见代理的情形，故盛博林公司对**不具有代表国丰公司的授权委托是明知的，不属于善意一方。盛博林公司在与**签订《承揽合同》后，未将该合同交由国丰公司进行确认，国丰公司未与盛博林公司建立合同关系，盛博林公司请求国丰公司承担法律责任缺乏依据。

**未作答辩。

刘枝昌述称，与国丰公司意见一致。

盛博林公司向一审法院起诉请求：1.判令国丰公司、**、***向盛博林公司支付工程款318257元；2.判令国丰公司、**、***向盛博林公司支付逾期支付工程款的违约金（以318257元为基数，按起诉之日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍即年利率15.4%，从2018年12月14日起计算至实际付清之日止，暂计至2021年6月14日为122530.33元）；3.本案诉讼费用、保全费2723.94元由国丰公司、**、***承担。后变更第1项诉讼请求为：判令国丰公司、**、***向盛博林公司支付工程款382422.42元。

一审法院认定事实：一、2017年1月24日，国丰公司厦门项目部卢敏庭（项目经理）（甲方）与***（乙方）签订一份《联建协议》，约定案涉工程由乙方代表甲方负责施工组织管理，工程内容为根据甲方总公司同业主签订的《建设工程施工合同》中有关条款规定的工程内容，包括今后施工中有关增减工程量内容，工期按照甲方总公司同业主签订的合同工期进行施工。甲方有权对工程的质量、安全、进度、资金使用情况进行全程监督和检查，乙方不得将工程转包或倒卖。甲方提供《海沧区教师进修学校附属学校海绵城市工程及室外建筑工程项目部内业资料专用章》仅用于内业资料范围所用，乙方不得用甲方及甲方总公司或项目部的名义对外签约、赊欠材料、贷款或为他人提供担保。乙方若因自行赊账采购工程材料或订立协议、合同而引起的劳资纠纷、经济纠纷等由乙方承担一切后果。工程竣工后，乙方负责与业主进行结算及竣工资料的整理、归档、报备工作，同时将相关资料报送一套给甲方查存。工程发生的税费、办理施工许可证过程中的费用、其他有关部门收取的费用、履约保证金均由乙方承担。甲方总公司对乙方收取的工程管理费按结算含税总造价2%收取，企业所得税1.5%按实收取。工程款到账后，5个工作日内扣除相关费用，其余拨给乙方。本工程实行经济责任制，自负盈亏，涉及该工程所发生的对外债权债务由乙方自理并承担一切责任。《联建协议》还约定了其他事项。同日，***出具《乙方承诺书》一份，记载：兹确认甲方把中标案涉工程交给承诺人全权负责承包工科施工，乙方承诺自该工程《施工合同》签订之日起，发生延误工期、工程质量问题，工程安全问题和该工程产生的债务问题，导致第三人向甲方总公司主张权利，由此产生的一切债权债务及委托律师费用等相关支出均由承诺人个人承担；因承诺人拖欠工资、材料及其他与本工程相关的债务，造成甲方代承诺人支付的任何款项，承诺人均予以认可，并从代付之日起按同期银行贷款利率的两倍支付利息。承诺人***签字确认。庭审中，国丰公司述称卢敏庭系公司项目经理，有签订该联建协议，公司予以认可。

二、2017年2月20日，国丰公司（甲方）与刘枝昌（乙方）签订一份《管理协议》，约定甲方与厦门海沧土地开发有限公司签订了案涉工程施工合同以及相关协议，乙方向甲方申请并确认上述施工合同中约定的甲方的权利和义务对乙方具有约束力，甲方同意乙方担任本工程项目管理负责人（项目承包人），按甲方规章制度和协议约定对工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、工期和工程成本等全面承担经济责任。乙方应按施工合同以及工程量变更、签证等约定，负责与建设单位结算本工程造价，乙方须按约定向甲方缴纳管理费为本工程结算总价的3%（其中1%为质量安全等履约保证金），各项税费及附加费由乙方按实际发生另行承担。协议还约定了其他事项。2017年2月22日，刘枝昌授权**为其代理人，以其名义签署、办理案涉工程的财务事宜。2017年2月23日，**向国丰公司出具一份《承诺书》，记载其作为案涉工程项目负责人，向公司领用“浙江国丰园林景观有限公司海沧区教师进修学校附属学校海绵城市工程及室外建筑工程技术专用章（不作结算用）”（以下简称案涉工程技术专用章）一枚，承诺印章使用范围仅限于本工程中工程技术资料方面，不用于材料采购合同的签订及其它涉及经济责任方面的活动，若出现用于材料采购的签订及其他涉及经济责任方面活动的，相关责任均由其承担，公司不承担任何责任。2017年4月14日，**委托苏少波以其名义签署案涉工程付给分包单位及供应商的转账、电汇支票等相关事宜。2018年8月20日，厦门市海沧区财政审核中心审核案涉工程的决算审核价为2667.26万元。国丰公司制作案涉工程2017年2月至2021年10月的付款明细，经办人为**、苏少波。

三、2017年5月28日，**使用案涉工程技术专用章以国丰公司（定作方、甲方）名义与盛博林公司（承揽方、乙方）在厦门海沧签订一份《承揽合同》，约定工程名称海沧区教师进修学校附属学校海绵城市工程及室外建筑工程，工程地址厦门市海沧区××路，工程施工面积约6000平方米（竣工后按实际施工面积结算）。工程施工价格：透水地面施工综合单位为86元／平方米（不含税和图案），总价约为516000元整（实际工程面积以最后双方验收面积为准）；人工浇筑人行道透水混凝土基层，人工单价14元／平方米（不含税）按实际面积结算。乙方材料进场甲方需支付乙方5万元材料款，根据双方认定实量面积，甲方支付乙方完成工程面积量工程款的80%；甲方在工程验收合格后3天，根据双方确认实际施工面积内向乙方结清至实际工程款的95%；质保期一年，质保金为总工程量的5%，质保期内如无乙方的质量问题，甲方在期满一年之后一周内一次性退还乙方。甲方严格按照合同规定的付款方式向乙方支付工程款项，如有任何违约行为出现，乙方将立即停止工程的施工并每天按合同额的3%向甲方收取违约金（违约金的计算时间自本合同所规定的最后付款日的第二天算起）。合同还约定了其他事项。甲方代表**签名并加盖案涉工程技术专用章，乙方盛博林公司盖章、乙方代表王彪盖印。

2017年11月17日《付款通知书》记载：收款单位王彪，金额583322元，付款用途消防通道、彩色骨料、无砂砼，经办人王彪签名，部门意见余靖、黄聪捷签名，财务审核已付41万，领导审批**签名。余靖在该通知书的照片打印件上签署“工程量属实，实际支付以财务核准为准”。2018年12月13日《报销单》和《王彪班组点工、机械台班汇总表》记载：王彪班组人工/机械费用合计139670元。余靖在该汇总表和报销单的照片打印件上签署“已确认，同意结算”。2017年7月25日，***向王彪银行账户转账8万元，附言“学校彩色骨料砼预付”；2017年8月14日转账8万元，附言“学校透水砼班组预借”；2017年9月30日转账5万元，附言“学校透水砼班组预借”；2018年2月14日转账5万元，附言“进修校透水砼班组预支”；2018年12月10日转账15万元，附言“进修校：结算工程款”；合计41万元。2019年5月10日，余靖出具一份《工程确认函》交由盛博林公司收执，该确认函记载：兹有甲方国丰公司、**、***发包给乙方盛博林公司的“海沧区教师进修学校附属学校海绵城市工程及室外建筑工程”，已于2017年11月竣工交付，于2018年12月10日验收合格。经双方结算确认应支付乙方工程款728257元，已支付41万元，尚欠乙方工程款318257元。

另查明，2021年6月23日，盛博林公司向一审法院提起诉讼，一审法院当日予以立案。2021年6月28日，盛博林公司申请财产保全，一审法院予以准许，盛博林公司支付案件申请费2723.94元。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。焦点问题主要有：

1.关于各方之间的法律关系。国丰公司与刘枝昌签订《管理协议》，同意刘枝昌担任案涉工程项目管理负责人（项目承包人），由刘枝昌承担经济责任，负责施工及竣工结算，国丰公司收取管理费，该协议系不具有建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，符合建设工程施工领域挂靠施工的法律特征，属挂靠协议。刘枝昌称将案涉工程转让给***，国丰公司亦认可卢敏庭与***签订的《联建协议》，将案涉工程交由***施工，向***收取管理费，***负责组织施工活动，竣工后与业主结算，承担案涉工程的经济责任，该协议亦属挂靠协议，***与国丰公司之间应认定为挂靠关系。***签订《联建协议》，根据协议可持有案涉工程项目部内业资料专用章，**根据刘枝昌的授权，以项目管理负责人身份领取案涉工程技术专用章；**以技术专用章签订案涉《承揽合同》，***根据承揽合同约定向王彪支付工程款，每笔款项均备注了所涉工程及支付项目。可见，案涉工程是**、***挂靠国丰公司承揽，***对**将部分工程分包给盛博林公司亦是认可的。**、***之间是合伙、合作或其他法律关系，现有证据尚无法认定。***主张《联建协议》未实际履行，其仅代**向王彪转账，但未提交证据证明，相关抗辩证据不足，不予采纳。**将案涉工程透水地面施工分包给盛博林公司，确认结算价为728257元，***已支付41万元，**、***应当承担向盛博林公司支付剩余工程款318257元的责任，国丰公司承担连带责任。盛博林公司主张结算价款为不含税价款，三被告还应向其支付应纳税额，但盛博林公司未举证被告要求其开具增值税专用发票，及其已实际开具了增值税专用发票，其请求在结算价基础上增加应纳税额的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。

2.关于逾期付款违约金。盛博林公司主张逾期支付工程款违约金以318257元为基数，按起诉之日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍即年利率15.4%，从2018年12月14日起计算至实际付清之日止。《承揽合同》约定未按合同约定支付工程款项，每天按合同金额的3%支付违约金，违约金自合同规定的最后付款日的第二天算起。该违约责任约定明显高于一般资金被占用所造成的损失，结合实际情况,根据公平原则,参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,……，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失”的规定,以一年期人民币贷款基准利率的1.5倍或一年期LPR的1.5倍计算盛博林公司的损失。《工程款确认函》记载工程于2018年12月10日验收合格，同日***向盛博林公司支付结算工程款15万元，盛博林公司主张从2018年12月14日起计算逾期付款违约金，可予支持。合同约定质保期一年，质保金36412.85元（728257元*5%）逾期付款违约金的起算日为2019年12月18日。即**、***尚欠盛博林公司工程款318257元，其中281844.15元（318257-36412.85）自2018年12月14日起，36142.82元自2019年12月18日起，按同期一年期人民币贷款基准利率的1.5倍或全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍,计算违约金至款项实际清偿完毕之日止，国丰公司承担连带责任。

综上，**、***将国丰公司承包的案涉工程分包给盛博林公司，**、***和国丰公司之间系挂靠关系，**、***应当支付尚欠盛博林公司的工程款318257元并支付逾期付款违约金，国丰公司对工程款及违约金承担连带清偿责任。**、***、国丰公司未及时履行债务致盛博林公司提起本案诉讼并申请财产保全，财产保全申请费依法应由**、***、国丰公司承担，盛博林公司相关诉讼请求，可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、**、***于判决生效之日起十日内向盛博林公司支付工程款318257元及违约金（其中281844.15元自2018年12月14日起，36142.82元自2019年12月18日起，按同期一年期人民币贷款基准利率的1.5倍或全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计至全部款项清偿为止）；二、国丰公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、**、***、国丰公司于判决生效之日起十日内向盛博林公司支付财产保全申请费2723.94元；四、驳回盛博林公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8849.5元，由盛博林公司负担1849.5元，**、***、国丰公司负担7000元。**、***、国丰公司负担部分应于判决生效后七日内向一审法院缴纳。

对一审判决查明的事实，除盛博林公司、国丰公司、刘枝昌提出刘枝昌根据***的要求授权**作为与国丰公司办理财务事项的代理人外，其余事实当事人均无异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，***陈述，***与**在其他工程项目上有合作，***向王彪支付工程款所用的银行卡平时用于合作项目的收款，**有时叫***帮其代付，***向王彪支付工程款系受**指示，对此无证据予以证明。

国丰公司、刘枝昌陈述，对其主张的刘枝昌根据***的要求授权**作为与国丰公司办理财务事项的代理人无证据予以证明。国丰公司与刘枝昌在福建有业务合作，刘枝昌相当于国丰公司在福建的代理人，负责整个福建省的业务，刘枝昌代表国丰公司，相关承包方、施工方的联系、委托由刘枝昌签署。国丰公司与***是转包关系。

***、盛博林公司、国丰公司、刘枝昌确认，案涉工程的业主、建设单位、发包人均是厦门海沧土地开发有限公司；《联建协议》载明的甲方总公司是指国丰公司。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审围绕***的上诉请求进行审理。

国丰公司与刘枝昌签订的《管理协议》约定国丰公司与厦门海沧土地开发有限公司签订的案涉工程施工合同以及相关协议项下的国丰公司权利和义务对刘枝昌具有约束力，刘枝昌担任本工程项目管理负责人（项目承包人），负责与厦门海沧土地开发有限公司结算本工程造价，自行承担各项税费及附加费，国丰公司按工程结算总价的3%收取管理费。国丰公司认可的国丰公司厦门项目部卢敏庭（项目经理）与***签订的《联建协议》约定***代表国丰公司负责案涉工程的施工组织管理，工程内容为根据国丰公司与厦门海沧土地开发有限公司签订的《建设工程施工合同》项下的工程内容，***负责与厦门海沧土地开发有限公司进行结算，自行承担各项税费、费用、履约保证金，自行承担案涉工程的债权债务。国丰公司按结算含税总造价2%收取工程管理费，企业所得税1.5%按实收取，扣除相关费用后，其余工程款拨付给***。***出具的《乙方承诺书》载明***自行承担案涉工程产生的相关债权债务。上述协议体现刘枝昌、***实际负责案涉工程的施工、结算等具体事务，享有案涉工程施工合同项下施工方的权利、承担施工方的义务，而国丰公司除收取管理费外，对案涉工程不享有权利、不承担义务。国丰公司与刘枝昌、***的关系符合没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程施工建设的情形，一审判决认定刘枝昌与国丰公司、***与国丰公司存在挂靠关系并无不当。***主张国丰公司与刘枝昌是转包关系、国丰公司与***不存在挂靠关系，国丰公司、刘枝昌陈述国丰公司与刘枝昌是合作关系、国丰公司与***是转包关系，本院均不予采纳。

国丰公司、刘枝昌主张刘枝昌根据***的要求授权**作为与国丰公司办理财务事项的代理人，但明确对该主张无证据予以证明，且国丰公司确认刘枝昌代表国丰公司，国丰公司提交的刘枝昌、**签署《授权委托书》载明刘枝昌授权委托**作为其代理人，以其名义签署、办理案涉工程的财务事宜，**签署、国丰公司盖章的《承诺书》载明**作为案涉工程项目负责人，向国丰公司领用技术专用章，就印章使用事宜作出承诺。故国丰公司、刘枝昌上述主张与查明的事实不符，本院不予采纳。

**签字并使用案涉工程技术专用章以国丰公司名义与盛博林公司签订《承揽合同》。***向盛博林公司一方转账支付共计41万元，转账款项均备注案涉工程及支付项目，与**审批的《付款通知书》载明的财务审核已付41万元吻合。***主张其向王彪支付案涉工程款系受**指示，但明确对此无证据予以证明，该主张本院不予采纳。

余靖向盛博林公司出具的《工程确认函》载明国丰公司、**、***发包给盛博林公司的“海沧区教师进修学校附属学校海绵城市工程及室外建筑工程”2017年11月竣工交付，2018年12月10日验收合格；经双方结算确认应支付盛博林公司工程款728257元，已支付41万元，尚欠工程款318257元。

综合本案证据，一审判决认定***挂靠国丰公司进行案涉工程的施工建设活动、***认可部分工程分包给盛博林公司并无不当。***以其未参与案涉工程为由主张其无需向盛博林公司支付工程款缺乏充分依据，本院不予采纳。

一审判决后，国丰公司未提起上诉。国丰公司二审请求撤销一审判决关于其承担连带责任的内容本院不予审查。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6114.71元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘文珍

审 判 员　李向阳

审 判 员　陈　璟

二〇二二年五月五日

代书记员　朱巧婷

附：本案相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。