烟台金某某建筑工程有限公司、烟台市某某区人民政府某某街道办事处里口山村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁06民终6717号 上诉人（原审原告）：烟台金***建筑工程有限公司，住所地烟台市**区***街道办事处***村北。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东前卫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台市**区人民政府***街道办事处里口山村民委员会，住所地烟台市**区***街道办事处里口山村。 法定代表人：**，村委会主任。 委托诉讼代理人：***，山东昆嵛律师事务所律师。 上诉人烟台金***建筑工程有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人烟台市**区人民政府***街道办事处里口山村民委员会（以下简称里口山村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市**区人民法院（2020）鲁0612民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金山公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由委会承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。双方签订的《工程施工合同》施工内容只包括路基和混凝土路面，其余由委会自行施工。合同签订后金山公司依约施工完毕，施工过程中因委会要求加宽路面，导致工程量增加，双方对此**确认，涉案道路也按照合同约定时间交付委会，委会自行委托第三方对后续工程施工后使用至今。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程若干意见》第十三条规定，应当认定涉案工程合格。但一审法院对涉案工程进行质量鉴定，鉴定依据是委会提供的所谓“施工设计图纸”，该图纸无双方**或签字，也没有设计部门印章，庭审中委会也明确表示双方实际施工并不是完全按照设计图纸进行的，因此该鉴定报告所依据的标准错误，鉴定报告不应作为证据采信。2.双方在合同中约定涉案工程是固定价格，且双方对施工中增加的工程量又进行了书面确认。一审法院准许对涉案工程造价进行鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程若干意见》第二十二条的规定。委会申请按照实际工程量鉴定，在鉴定过程中鉴定人却以实际工程量无法确认为由按照金山公司的投标报价进行鉴定，没有法律依据。3.一审法院委托同一家鉴定机构进行两个鉴定，在鉴定工程造价时取费5项，在鉴定工程修复价格时取费38项，且涉案工程造价鉴定以投标报价单为依据，质量鉴定和维修鉴定又以所谓设计图纸为依据，金山公司对此不理解也无法接受。 委会辩称，1.金山公司主张其施工完毕，与事实不符，施工合同中明确约定了施工内容；2.委会作为发包方，以施工图纸招标，承包人金山公司已采用该图纸进行了投标；3.涉案工程主体质量不合格，施工方应当承担相应的责任；4.涉案工程是固定价款，因此应按照招投标时的工程量清单计价；5.关于鉴定机构取费项不同，已在一审中作出答复，实际工程量鉴定是按照合同执行的，合同有投标报价，所以要按投标报价执行，但是修复鉴定没有合同，只能按照造价部门的规定执行，所以两个造价取费项目不一样。 金山公司向一审法院起诉请求：1.委会支付金山公司工程款1400741元；2.本案诉讼费用由委会承担。 一审法院认定事实：为发展杏花谷乡村旅游项目，拟新修一条成龙线至的道路，驻地政府**区***街道办事处商请**区交通运输局聘请具有资质的设计单位对道路进行设计，**区交通运输局委托山东通达路桥规划设计有限公司对该道路进行了勘察设计，并在2017年4月将图纸提供给***街道办事处。2018年8月1日，委会与金山公司签订了《工程施工合同》，内容如下：一、工程概况工程名称：成龙线里口山工程工程地点：***街道办事处成龙线至工程内容：设计图纸标示成龙线至道路工程二、工程承包范围承包范围：招标图纸标示成龙线至道路工程（扣除甲方删减项目）施工范围：本工程实施内容为招标图纸中全部内容（扣除甲方删减项目），投标人应认真对比图纸和清单，清单中无而图纸中明确描述的，视为投标人清单报价中包含了该部分内容。三、合同工期：开工日期：2018年8月13日竣工日期：2018年11月14日四、质量标准工程质量：达到国家相关规定符合合格标准五、合同价款金额（大写）贰佰柒拾肆万柒佰肆拾壹元（人民币）￥2740741.00元合同形式：固定总价合同六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本合同施工工程量：本合同固定总价合同，除发生设计变更外，招标范围内其他一切任何费用均视为已摊入工程量清单计价表中各相关工程子目单价或总价中，视为工程风险因素处理。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、施工过程中发生任何事故及人身伤害财产损失由乙方负责，甲方不承担任何责任。十一、合同生效本合同一式4份，双方各执2份合同订立时间：2018年8月1日合同订立地点：***街道办事处本合同双方约定**签字后生效。发包人：烟台市**区人民政府***街道办事处民委员会承包人：烟台金***建筑工程有限公司。工程施工过程中，没有第三方监理公司对工程施工进行监理。2018年9月26日，因委会将路宽设计由5米增加至6米、增加管涵等设计变更，委会与金山公司就涉案工程增加工程量达成书面协议，确定增加工程量总造价40万元。 对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：委会称，***街道办事处提供了涉案道路的施工设计图，委会对施工设计图中的部分内容做了删减，删减内容为：1.清理现场2.18cm水泥稳定碎石基层3.下封层4.波形梁钢护栏5.单柱式交通标志6.路侧警示柱7.附着式轮廓标8.热熔型路面标线。2018年6月20日，委会与山东建源项目管理有限公司签订委托代理协议书，由山东建源项目管理有限公司代理公开招标。招标文件第四部分合同主要条款格式中第一节合同条款26.工程款（进度款）支付：工程竣工验收合格并审核定案后付至定案价的95%，余款为保修金，自工程保修期满两年无质量问题无息支付。金山公司参与了投标并中标，其投标总额2740741元。委会于2018年7月12日向金山公司发出了中标通知书。后双方于2018年8月1日签订了《工程施工合同》，合同价款与金山公司的投标报价一致。工程施工过程中，金山公司未完成施工的项目有边沟、护坡、***土等，且外观显示塌陷开裂、路面不平等质量问题。为证明上述事实，委会提交了**区成龙线至建设工程施工图设计，称来源于**区***街道办事处，并提交了招投标的备案材料一宗。一审法院从山东建源项目管理有限公司处调取了涉案工程的招投标材料，其中包含施工设计图、招标文件、金山公司的投标总价表及报价清单、中标通知书等与委会提交的材料相同。 金山公司称，委会删减的施工项目除了委会所述的8个项目外，还有路两侧土路肩和路面压槽施工。涉案工程没有招投标程序，所谓的招投标材料中加盖金山公司印章的投标总价报告是工程竣工后为配合工程验收，金山公司应委会方的要求出具的，金山公司认为招投标的备案材料是虚假的。金山公司认为委会提交的施工图纸没有设计方和施工方的签字**，不能作为本案结算依据，涉案工程施工中没有设计图纸，金山公司在施工中是依照委会方工作人员现场指挥施工的。施工过程中应委会的要求临时增加路面宽度，由原计划的5米增加至5.5-6米，因为该路征地时规划的基础宽度是6米，临时增加路面宽度，导致不存在土路肩。 金山公司称其于2018年11月中旬完成施工，经委会验收合格即投入使用，但是委会没有出具书面验收资料。一审法院要求金山公司对工程通过竣工验收的事实进行举证，金山公司以道路已通行的现状作为证据，没有书面验收资料，并称依照法律规定也应视为委会接收使用，故委会应支付工程价款。委会称工程没有完工，没有组织验收，金山公司没有向委会移交工程，委会也没有接收工程，因为修路时候就是修好一半再修另一半，修好的一半即时就通行了，因为这关系到基本的民生，道路建设不同于厂房和楼房建设。双方均认可道路已经通行的事实。 委会申请对金山公司已施工完成的工程量的造价进行司法鉴定，一审法院在鉴定过程中征询委会与金山公司是否同意以实际工程量为基础由鉴定机构对工程造价进行鉴定并以鉴定意见作为确认涉案工程的工程造价，委会与金山公司均表示同意。山东通元工程造价咨询事务所有限公司出具了造价鉴定报告，金山公司对鉴定意见提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员出庭接受质询后，该鉴定机构调整了鉴定结果，最终确定为造价2061007.29元（含争议管涵47872.11元）。金山公司对该鉴定意见仍不予认可。委会对鉴定意见无异议。委会支付该项鉴定费31000元。关于造价中的争议管涵，系在施工设计之外另行增加的两处圆管涵，没有双方的书面确认的设计变更或增加工程量签证材料。金山公司称因修路截断了原有的灌溉农田水渠，为了衔接水渠而增加的管涵，施工时已经与委会的负责人**协商了。委会否认金山公司所称与其负责人协商的事实主张，称紧挨该两处圆管涵附近施工设计中有圆管涵且已经施工，金山公司所增加施工的该两处圆管涵不属于该道路施工的范围。 委会提出金山公司施工的道路存在质量问题，申请司法鉴定，一审法院委托鉴定机构对涉案道路进行质量鉴定并对工程提出处理方案。山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具鉴定报告，鉴定结论：1.填方路基边坡未采用浆砌拱形骨架防护，道路两侧未设置土路肩，路面结构层未铺设水泥稳定碎石基层，路面未使用压槽或刻槽的方法设置表面构造，与设计不符；2.经检查，该工程水泥混凝土路面板存在横向裂缝、纵向裂缝、斜裂缝及沉陷病害；3.水泥混凝土面层板厚度不符合设计及规范要求，该实测项目不合格；4.水泥混凝土弯拉强度不符合设计及规范要求，该实测项目不合格；5.所测路段混凝土抗压强度均不满足合同约定要求；6.水泥混凝土面层平整度不符合相关规范要求，该实测项目不合格；7.水泥混凝土面层宽度与设计不符。建议处理措施：1.依据检测结果及《公路水泥混凝土路面养护基数规范》JTJ073.1-2001规定，对全路范围内宽度小于3mm的轻微裂缝采取扩缝灌浆；对贯穿全厚的大于3mm小于15mm的中等裂缝，采取条带罩面进行补缝；对水泥混凝土板沉陷并产生破碎时，采取整板返修。K1+318~K1+327路面沉陷S=36㎡，且有坍塌风险，应予以开挖修复。2.依据检测结果，该道路平整度较差，影响行驶质量，且水泥混凝土弯拉强度不满足设计及规范要求，影响路面设计承载能力。依据《公路水泥混凝土路面养护基数规范》JTJ073.1-2001中5.3.3、5.3.5条规定，为提高路面承载能力及改善路面平整度和行驶质量，应采取铺筑沥青混凝土加铺层或水泥混凝土加铺层。水泥混凝土加铺层厚度应通过计算确定，且不小于18mm；沥青混凝土加铺层一般不低于7cm。综合考虑，建议采用沥青混凝土加铺层。委会对该鉴定报告没有异议。金山公司对该鉴定报告效力不予认可，认为该鉴定报告依据的是委会提交的设计图纸，而该设计图纸没有设计单位**也没有委会与金山公司**。金山公司不认可鉴定报告中列出的质量问题，也不认可鉴定报告中建议的维修措施。 关于涉案工程款的支付情况，委会称共计支付了204万元，其中通过转账支付方式支付179万元，***街道办事处赠与委会的价值20万元的水泥交付金山公司使用了，委会还支付了金山公司5万元现金。金山公司对通过转账方式收到委会支付的工程款179万元无异议，承认收到***街道办事处购买的价值20万元的水泥，但认为该水泥系因为修路款的价格低，***街道办事处给金山公司的补助，不应折抵委会应支付的工程款，对于委会主张的5万元现金交付不予认可。委会提交其从烟台山水水泥有限公司北海分公司复制的提货卡，载明2018年11月9日和11月21日发放了178吨水泥，客户名称是***街道办事处。一审法院要求委会与金山公司继续针对***办事处在涉案工程中提供水泥的行为性质举证，委会提交一份电话录音，称是委会村委主任**与时任***街道办事处工作人员且经手水泥事情的***的通话，通话内容中是**动员***出庭为村委作证，但***予以拒绝。金山公司对该录音证据不予认可，对提货卡证据无异议。委会提供其村委出纳员***出庭证明其依村主任**指示将涉案工程款现金5万元交与金山公司法定代表人的丈夫***，***同时也担任涉案工程所途径的邻村***村的党支部书记。金山公司对***的证言不予认可。 金山公司提起本案诉讼后，委会亦提起了案号为（2019）鲁0612民初3191号案件诉讼，主张解除合同并要求金山公司赔偿因道路质量不合格造成的损失。一审法院征求双方合并案件解决纷争，双方均不同意合并处理。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对因涉案工程而签订的《工程施工合同》证据均予以确认，一审法院予以认定。从该《工程施工合同》的内容可以看出，签订该合同前进行了招投标，有招标图纸、投标书及附件等招投标材料，但是金山公司否认曾进行招投标的程序，也否认涉案工程有施工图纸的存在，其承认投标总价清单是其提供，却称系工程完工后为配合竣工验收提供，但不能提供证据佐证。故对金山公司主张的上述事实不予采信。委会提交的施工设计图与一审法院从招投标代理公司处提取的施工设计图内容一致，对该施工设计图证据予以确认。《工程施工合同》中明确约定“工程承包范围：招标图纸标示成龙线至道路工程（扣除甲方删减项目）施工范围：本工程实施内容为招标图纸中全部内容（扣除甲方删减项目），投标人应认真对比图纸和清单，清单中无而图纸中明确描述的，视为投标人清单报价中包含了该部分内容。”依据该约定，金山公司作为施工方应对其主张的发包方删减了两侧土路肩和路面压槽施工负有举证责任，但金山公司不能提供删减项目的工程签证资料，实践中也未进行相关施工，应视为金山公司未按合同约定完成施工。金山公司主张涉案工程已经竣工验收，未提交证据佐证，故不予认定。虽然施工设计图存在没有设计部门**等瑕疵，但确属涉案工程施工的技术资料，鉴定机构参照该施工设计图依据国家行业标准对涉案道路工程现状作出质量鉴定结论及维修方案的有效性一审法院予以认定。从鉴定结论可以看出，涉案道路存在多个实测项目不合格。金山公司不同意质量鉴定结论和维修方案，也未对道路存在的质量问题进行维修，委会因此拒付工程款，依法有据，一审法予以支持。因委会作为发包人已经另案提起诉讼，要求解除双方的施工合同，并要求施工人金山公司承担赔偿损失的责任，案件尚未审结，合同双方的权利义务将于该案中一并处理。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2020年7月27日判决：驳回金山公司的诉讼请求。一审案件受理费17407元，财产保全费5000元，均由金山公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2018年8月1日，委会与金山公司签订的《工程施工合同》及2018年9月26日《里口山道路增加工程工程量》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性效力性规定，合法有效，双方当事人应按照约定履行各自的义务。《工程施工合同》及《里口山道路增加工程工程量》对施工范围有明确约定，金山公司主张涉案工程已由其全部施工完毕，但其实际施工的内容与合同约定不一致，关于其主张的发包方删减了两侧土路肩和路面压槽施工内容，未提交证据证明，其主张不成立，一审法院认定金山公司未按合同约定完成施工，并无不当。一审中，双方当事人均同意以实际工程量为基础由鉴定机构对工程造价进行鉴定并以鉴定意见作为确认涉案工程的工程造价，金山公司现又主张应以固定价款作为涉案工程造价，理由不成立，本院不予支持。金山公司主张涉案工程无施工图纸，但双方在《工程施工合同》明确约定应按照招标图纸施工（扣除甲方删减项目），且一审法院从招投标代理公司调取的图纸与委会提交的图纸一致，金山公司该主张不成立，一审法院以该图纸作为质量鉴定依据符合法律规定。金山公司关于鉴定机构作出工程造价鉴定与质量问题维修鉴定取费项不同的异议，已在一审中由鉴定机构作出合理答复，金山公司没有证据推翻已作出的鉴定结论，对该异议本院不予支持。 综上所述，金山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17407元，由上诉人烟台金***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月二十七日 书记员　　张　筱