山西省工业设备安装集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔26民终1494号 上诉人（原审被告）：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地山西省山西示范区新化路8号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，北京中伦文德太原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，苗族，1986年1月11日出生，住贵州省锦屏县。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，女，1985年3月17日出生，苗族，住贵州省锦屏县。系被上诉人***之妻。 原审被告：李**飞，男，1986年8月2日出生，汉族，住山西省太原市柏林区。 原审被告：安徽盛运建筑安装工程有限公司，住所地安徽省桐城经济开发区东环路东侧。 法定代表人：王**，系该公司执行董事。 原审被告：***运环保电力有限公司，住所地贵州省凯里市炉山镇五里桥东北侧、炉山十号路西侧。 法定代表人：云华，系该公司总经理。 上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称“山西安装公司”）因与被上诉人***，原审被告李**飞、安徽盛运建筑安装工程有限公司（以下简称“安徽盛运公司”）、***运环保电力有限公司（以下简称“***运公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初12813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，2021年6月15日上诉人山西安装公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭接受本院庭询，原审被告李**飞、安徽盛运公司和***运公司经本院通知未到庭。本案现已审理终结。 山西安装公司上诉请求：1.撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初12813号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中上诉人虽未到庭参加庭审，但在庭审前已向法院递交了答辩状、证据及质证意见，一审法院未对上诉人提交的证据进行审理，也未进行说明和采信，更未在判决书中予以体现。本案一审经历了两次起诉审理，因第一次开庭后被上诉人撤回了起诉，上诉人第二次在开庭审理前向法院提交了答辩状、证据和比较详尽的质证意见。开庭时上诉人虽未到庭，但根据相关法律和司法解释的规定，法院应当缺席审理，并对上诉人提交的证据进行审查和认定，对证据是否采信作出说明。二、上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，上诉人未将案涉不锈钢工程发包给被上诉人施工。上诉人将案涉不锈钢工程发包给***安劳务服务有限公司，***是分包工程的负责人。2019年3月20日，***出具授权委托书，委托***就凯里市城市生活垃圾焚烧发电项目的门窗和不锈钢栏杆制作工程签署相关文件，确定结算总额为1738825.06元，其中已付1140500元，欠付598325.06元。被上诉人在起诉状中陈述上诉人的工作人员发送至***的电子邮箱，确认不锈钢工程总价为182000元；***在另案诉讼中陈述其出具给上诉人的保证书中载明的工程总价为1738825.06元，门窗工程款为1556825.06元，二者相差刚好是不锈钢工程款182000元。故而，被上诉人无权向上诉人主张案涉工程款。三、根据上诉人提供的证据，上诉人已将182000元不锈钢工程款全部支付完毕。四、上诉人就案涉不锈钢工程已与承包人达成结算协议，被上诉人并非案涉不锈钢工程的直接承包人，其单方委托第三方作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有任何依据。一审第一次起诉时，系因答辩人为尽快拿到工程款，同意案外调解，因此撤回起诉。协商过程中因被答辩人态度不诚恳，不配合，最后协商无果才不得已再次起诉。2.上诉人与被上诉人之间存在事实上的合同关系，被答辩人所称涉案工程已发包给***安劳务服务有限公司等均无证据证实。被上诉人称案涉工程款已经支付完毕更无依据。一审中被答辩人提供的部分与***的交易凭证不足以证明工程款已付清，***作为证人出庭证明答辩人对原审被告李**飞只确认支付答辩人182000元工程款不同意，因此成诉。3.从答辩人提供的证据来看，有涉案工程的采购清单、组织工人讨要工程款的出警记录、监理单位的工作人员证词、工人工资的发放记录等可以确定，答辩人才是案涉工程的实际施工人。从***提供的证言和其与李**飞的聊天记录来看，是***将答辩人介绍给李**飞做不锈钢工程的。3.***在收到被答辩人工作人员发来的工程结算书后，答辩人第一时间向被答辩人提出异议，***签署的《保证书》对答辩人毫无约束力。从工程款支付报审表可以看出李**飞是代表其公司（被答辩人）将工程发包给了答辩人施工，答辩人是案涉工程的实际施工人。4.中环建（北京）工程管理有限公司具备相应的鉴定资质，鉴定过程中有鉴定人员与业主单位、建设单位的工作人员共同到现场实地勘查测量，鉴定程序是严格依照相关法律法规，出具的鉴定结论应为合法有效的，可以作为认定案件事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告李**飞、安徽盛运公司、***运公司未作出答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告李**飞、山西工业公司连带支付工程款1798858.73元及利息（以1798858.73元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率6%从2018年1月27日计算至支付完工程款之日止）；2.判令安徽盛运公司、***运公司在未付工程款范围内承担连带支付责任3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：***运公司将凯里城市生活垃圾焚烧发电项目的综合楼、主厂房及附属工程发包给安徽盛运公司，安徽盛运公司将部分工程发包给山西安装公司施工。2016年，经***介绍，山西安装公司所设项目的负责人李**飞以山西安装公司的名义将凯里城市生活垃圾焚烧发电项目中不锈钢栏杆扶手制作安装工程交给***施工，约定***以包工包料的方式进行施工。之后，***组织工人进场施工，并于2018年1月27日将完工的工程交付使用，工程也验收合格。2020年6月，***委托中环建（北京）工程管理有限公司对所施工的工程量及工程款进行审定，经审核，中环建（北京）工程管理有限公司作出ZHJ-JS（SH）-2020-6-28《工程结算审核报告》，审定结算金额为1798858.73元。庭审中，***认可安徽盛运公司与***运公司已支付完工程款。 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案山西安装公司将所承包的不锈钢栏杆扶手制作安装工程交给***施工，该行为虽为法律所禁止，但涉案工程已交付使用，并验收合格，故作为实际施工人的***有权要求山西安装公司支付经审定的工程款1798858.73元。同时，***主张逾期付款利息符合法律规定，且起算点合法，依法应予以支持。 被告李**飞经传票传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的放弃答辩、举证、质证等相应诉讼权利而导致的法律后果，应由其自行承担。被告山西安装公司、安徽盛运公司、***运公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的放弃举证、质证等相应诉讼权利而导致的法律后果，应由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告山西省工业设备安装集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款1798858.73元及利息（以1798858.73元为基数，一部分从2018年1月27日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；另一部分从2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至被告付清工程款之日止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人山西安装公司向本院提交如下证据：1.电子邮箱发送截图一份，拟证明2018年1月3日上诉人的工作人员向***的电子邮箱发送了一份邮件，该邮件中包括不锈钢工程的预算书，金额为182719.40元，上诉人与被上诉人***之间不存在合同关系；2.民事起诉状复印件一份，拟证明***与上诉人山西安装公司进行结算，确定上诉人应付的门窗及不锈钢款共计1738825.06元，扣除之前上诉人支付给***的部分款项，剩余的263849元门窗款一直未付，***已经收取了上诉人支付的不锈钢工程款182719.4元，不锈钢工程的实际施工人是***；3.（2021）黔260民初1997号民事裁定书复印件一份，拟证明***诉上诉人一案，经过核对上诉人累计支付***工程款1738825.06元，其中包括了不锈钢工程款，***确认后予以撤诉。上述证据，经***质证，对第1组证据的证明内容有异议，对第2和第3组证据认为与本案没有关联性。本院认为，第1组证据电子邮件及不锈钢工程的预算书，系上诉人工作人员与案外人进行确认的工程预算价款，并未经***认可，不能证明案涉不锈钢工程款金额及***不是实际施工人，对该份证据不予采信；第2组证据系民事起诉状，并非生效裁判文书认定的事实，其中陈述事实不能作为认定案件事实的依据，因此不予采信；第3组证据因与本案缺乏关联性，因此不予采纳。被上诉人***向本院提交如下证据：1、***的答辩状一份，拟证明***与上诉人山西省工业设备安装集团有限公司没有合同关系；2.撤诉申请书一份，拟证明182719.40元的不锈钢工程款上诉人还没有支付；3.（2021）黔2601民初1997号民事裁定书一份，拟证明凯里市人民法院准许***撤回起诉。经质证，山西安装公司对第1组、第2组证据均有异议，本院认为上述两组证据与本案缺乏关联性，不能证明待证事实，因此不予采纳。对第3组证据，山西安装公司虽无异议，但与本案缺乏关联性，不予采纳。 经审理，除一审法院认定“***委托中环建（北京）工程管理有限公司对所施工的工程量及工程款进行审定，……。”的事实外，一审判决认定的其余事实，本院予以确认。另查明，***运公司委托中环建（北京）工程管理有限公司对所施工的工程量及工程款进行审定，审定结算金额为1798858.73元。李**飞以山西安装公司的名义将凯里城市生活垃圾焚烧发电项目的不锈钢栏杆扶手制作安装工程分包给***施工，双方之间并未签订书面合同，工程完工后，***与山西安装公司之间并未就所涉工程进行结算，山西安装公司通过案外人***确认的凯里城市生活垃圾焚烧发电项目的不锈钢栏杆扶手制作安装工程结算金额为182719.40元，***一直不予认可。工程完工后至今，***未收到任何工程款。 本院认为，本案二审争议焦点：1.***是否系凯里城市生活垃圾焚烧发电项目的不锈钢栏杆扶手制作安装工程的实际施工人；2.中环建（北京）工程管理有限公司作出的ZHJ-JS（SH）-2020-6-28《工程结算审核报告》，审定结算金额为1798858.73元，能否作为认定案件事实的依据；3.山西安装公司是否有支付案涉不锈钢栏杆扶手制作安装工程款给***的义务。 关于争议焦点1，经案外人***介绍，山西安装公司在凯里城市生活垃圾焚烧发电施工项目的负责人李**飞将该项目的不锈钢栏杆扶手制作安装工程以包工包料的方式分包给***，其于2017年承接该工程后即陆续组织工人、自行购买建筑材料投入施工，山西安装公司与***之间实际已经建立了不锈钢扶手栏杆制作安装工程施工合同关系。山西安装公司认为就凯里城市生活垃圾焚烧发电施工项目中的不锈钢栏杆扶手制作安装工程与其存在施工合同关系的是案外人***，但一审中***所作证言及其与李**飞的聊天记录证明，***并未承包不锈钢栏杆扶手安装制作工程，而是由***将该工程介绍给***，由***以包工包料方式投入施工建设。且山西安装公司未提供其将该不锈钢栏杆扶手安装制作工程分包给***的证据，不能证明***在案涉工程中实际投入施工。综合全案证据看，***在凯里城市生活垃圾焚烧发电项目不锈钢栏杆扶手制作安装工程中实际购买建筑材料，组织相关工人投入施工，完工后因工程款未支付，曾组织民工到***运公司以强行堵塞工地通道的方式讨要工程款，因此，上述事实足以认定***系案涉工程的实际施工人。 关于争议焦点2，凯里城市生活垃圾焚烧发电项目中不锈钢栏杆扶手制作安装工程经***组织施工完成后，因山西安装公司未与***就工程进行结算，无法确认案涉工程量和工程价款，无法查明案件事实，因此有必要通过第三方对案涉工程款结算进行审核。一审中，以***运公司的名义委托中环建（北京）工程管理有限公司对不锈钢栏杆扶手制作安装工程结算进行审核，作出了编号为ZHJ-JS（SH）-2020-6-28的《工程结算审核报告》。经本院审查，中环建（北京）工程管理有限公司具有相应的工程造价评估审核的资质，且作出《工程结算审核报告》的过程中未发现存在审核程序违法的情形，因此，一审采纳中环建（北京）工程管理有限公司作出的《工程结算审核报告》作为认定案件事实的依据，认定案涉不锈钢栏杆扶手制作安装工程结算金额为1798858.73元正确。山西安装公司以该《工程结算审核报告》系单方委托作出的审核意见，不能作为认定案件事实依据，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点3，***作为凯里城市生活垃圾焚烧发电项目中不锈钢栏杆扶手制作安装工程的实际施工人，其组织人员、购买建筑材料投入施工后，于2018年1月27日已全部完工，工程经相关各方验收合格后已经交付业主方***运公司投入使用。***完成施工后，已经履行了合同义务，其有权向合同相对方主张案涉工程的工程款。案涉工程完工后，山西安装公司虽未与***就案涉工程进行结算，但业主方***运公司已委托具有相应资质的第三方就工程结算金额进行审核，出具了《工程结算审核报告》，核定结算金额为1798858.73元，该核定结算金额能够作为案涉工程款结算的依据。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，山西安装公司应当支付***1798858.73元工程款，一审判决正确，本院予以维持；山西安装公司主张***是案涉工程的合同相对方，已向其支付全部工程款，不应当再向***支付工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，山西省工业设备安装集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23278元，由上诉人山西省工业设备安装集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　莉 审判员　*** 审判员　罗　惠 二〇二一年六月十七日 法官助理** 书记员**