河南国安建设集团二建工程有限公司、商丘益权置业有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

河南省民权县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫1421民初3755号 原告：河南国安建设集团二建工程有限公司，住所地河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团404室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。 被告：商丘益权置业有限公司，住所地河南省民权县庄周大道东南侧。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南英展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南英展律师事务所律师。 原告河南国安建设集团二建工程有限公司与被告商丘益权置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南国安建设集团二建工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被告商丘益权置业有限公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南国安建设集团二建工程有限公司提出诉讼请求：1．依法判令被告支付原告工程款45,464,105.61元及利息99,632.97元（以45,464,105.61元为基数，按照年利率6﹪，自2020年7月25日起计算至实际给付之日止，利息暂计至2020年12月4日为992,632.97元）；2．依法判令被告因违约及政策原因造成原告停窝等其他损失共计21,118,425元；3．本案案件受理费、保全费、诉讼保函费等由被告承担，以上共计67,575,163.58元。事实和理由：原告河南国安建设集团二建工程有限公司与被告商丘益权置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院已受理。2020年7月25日，涉案工程竣工验收合格，之后被告向业主交付了涉案房屋，业主也已经入住，原告多次向被告要求进行结算被告始终不予配合。根据《建设工程施工合同》附件一第6.2.4条“承包人移交全部工程资料、配合物业公司完成了向业主（该处业主指发包人）的交房，备案完成、结算完成付至工程结算价的95﹪”的约定，被告应向原告支付95﹪的工程款。施工过程中，因被告违约及政策原因导致原告停窝工给原告造成巨大损失。被告已付工程款为131,759,000元，根据第三方造价鉴定机构核算涉案工程的工程造价为186,550,637.48元，被告还应付原告工程价款45,464,105.61元，利息暂计至2020年12月4日为992,632.97元，停窝工等其他损失为21,118,425元，以上共计67,575,163.58元。庭审中，原告当庭变更诉讼请求为：1．依法判令被告支付原告工程款27,803,810.17元及利息1,774,809.88元（以27,803,810.19元为基数，按照年利率6﹪，自2020年7月25日起计算至实际给付之日止，利息暂计至2021年8月11日为1,774,809.88元）；2．依法判令被告因违约及政策原因造成原告停窝工等其他损失共计18,007,725.33元；3．本案案件受理费、保全费、鉴定费、诉讼保函费等由被告承担。以上共计47,586,345.38元。事实和理由：诉讼过程中，原告依法向本院申请对涉案工程造价、因被告违约及政策原因造成原告停窝工等其他损失进行司法鉴定。2021年8月3日，**工程管理有限公司作出《建筑工程造价司法鉴定意见书》（以下简称为“鉴定意见书”）【2021】建造鉴字第010号。因涉案工程招投标仅是为了履行备案手续且双方已在招投标前就涉案工程进行实质性谈判并签订了《协议书》，故《建设工程施工合同》无效。双方签订的《协议书》是涉案工程唯一合法有效的施工合同，系双方真实意思表示，应以此作为确定工程价款数额的依据，故应按照《鉴定意见书》五、鉴定结果第二项原告主张的以合同约定范围内工程施工图预算优惠（即合同约定范围工程套用08定额，材料、人工为定额取定价造价税前优惠）、2018年第2期信息价、签证、变更、**不优惠计取。经核算，涉案工程的工程造价为159,562,810.19元，停窝工等其他损失为18,007,725.33元，被告已付工程款为131,759,000元，利息暂计至2021年8月11日为1,774,809.88元，以上共计47,586,345.38元。 商丘益权置业有限公司辩称，第一、本案系建设工程合同纠纷，适格原告只能是工程总承包人河南国安建设集团有限公司。河南国安建设集团有限公司作为中标人，于2018年6月5日与被告签订《建设工程施工合同》，且《工程总承包协议书》、《施工许可证》、《竣工备案表》上，均载明河南国安建设集团有限公司系施工单位。被告及河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司三方签署的《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》，约定为确保工期由河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司代建相应工程，河南国安建设集团有限公司的总承包身份不变，并对河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司的行为承担连带责任。即河南国安建设集团有限公司与河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司之间是委托代建关系，基于履行《建设工程施工合同》及《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》而产生纠纷时，河南国安建设集团有限公司才是适格原告。第二、原告河南国安建设集团二建工程有限公司不是适格原告。首先，原告从未作为一方主体与被告签署任何合同，根据合同相对性原理，原告以原告身份起诉被告的都是主体不适格。其次，河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司作为一方主体与被告及河南国安建设集团有限公司签署了《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》，基于该协议产生纠纷的，河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司也只能以自己的名义主张权利，原告不能代表分公司行使起诉权。理由如下：1、没有任何法律规定总公司可以代替分公司行使诉权，否则就是对合同相对性原理的违反。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条之规定，赋予分公司民事权利能力，总公司无权代行。3、《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款的规定情形是责任承担，即“分公司财产不足以承担责任时”总公司对该债务承担“兜底性”责任。本案中，提起诉讼是主张权利，并非承担义务，原告无权作为原告提起诉讼。即原告主体不适格。第三、本案应当首先解决原告的主体身份不适格问题。本案是建设工程合同纠纷，案涉金额巨大，法律程序繁琐，为确保诉讼程序顺利进行及真正解决争议问题，需要法院首先正确认定原告的主体身份。如果因为原告主体不适格导致案件已经进行的程序归于无效，不仅不利于解决现有社会矛盾而且增加了新的社会矛盾，同时浪费司法资源。综上所述，原告不是本案适格的原告，恳请在做出实体审理之前依法驳回原告的起诉。一、原告在《民事诉讼状》及《变更诉讼请求申请书》中陈述的情况与案件基本事实不符，其诉讼请求缺少事实根据。首先，被告从未与原告达成“由原告承建建业春天里项目”的合意，建业春天里项目与原告没有任何关系，被告根本不可能与原告签署所谓的“正式合同”，原告**的“迟迟未拿到开工报告，造成工程停工”情节亦不复存在。其次，建业春天里项目的总承包人是河南国安建设集团有限公司，该项目与原告没有任何关系，因此，也就不存在被告向原告支付工程款的义务，更不存在欠付工程款的事实，原告所谓“经多次催要不予支付”的情节是在自说自话，其无权利向被告主张工程款等任何费用。二、被告与总承包人河南国安建设集团有限公司之间的工程款结算与原告无关，事实上，根据《建设工程合同》及其补充协议的约定，被告向河南国安建设集团有限公司支付的工程款已超过工程进度款额度。根据施工合同及补充协议的约定，全部工程完成、竣工验收合格，支付至相应合同价款的85﹪，目前，被告现已支付工程款项已超过该85﹪的约定。在河南国安建设集团有限公司移交全部工程资料，配合物业公司完成向业主的交房，备案结算完成，才付至工程结算价的95﹪。由于河南国安建设集团有限公司没有按照合同约定提交竣工结算资料并完成备案，因此，支付95﹪工程款的付款条件尚未成就。三、被告与河南国安建设集团有限公司在2018年6月5日签署的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同约定执行。双方于2018年1月30日签订的《协议书》属于确定合作意向的框架性协议，双方没有就投标价格、投标方案等实质性内容进行约定，并不违反《中华人民共和国招投标法》的禁止性规定。第四、《司法鉴定意见》的作出违反法定程序，且鉴定意见不具有客观真实性，在本案中不应当采信该证据。综上，被告对河南国安建设集团有限公司的工程款支付完全按照合同约定进行，不存在违约行为且与原告无关。同时，原告不是本案适格的原告，请依法驳回原告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告提交的《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）补充协议书（一）》，能够证明被告与河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司签订上述协议，约定建设案涉工程的相关事宜，与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故本院作为认定案件事实的依据，其证明目的以本院查明的事实为准；原告提交的工程造价术语标准，系国家颁布的技术规范，可以参照该规范解释相关建设工程事宜；原告提交的《协议书》、《中国建设银行电子回单》，能够证明河南国安建设集团有限公司与被告2018年1月30日就涉案工程的承建事宜签订了《协议书》，河南国安建设集团有限公司于2018年2月1日按照上述《协议书》向被告转账100万元用作履约保证金的事实，与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故本院作为认定案件事实的依据，其证明目的以本院查明的事实为准；原告提交的微信聊天记录截图、开工仪式照片，无其他证据证明，不足以证明原告主张的事实，其证据效力本院不予确认；原告提交的《民权县建业春天里项目招标文件》、《民权县建业春天里项目投标文件》，能够证明案涉工程招标的相关情况，与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故本院作为认定案件事实的依据，其证明目的以本院查明的事实为准；原、被告提交的《建设工程施工合同》及被告提交的《施工许可证》、《竣工备案表》，双方对《建设工程施工合同》提出各自的证明目的，上述证据能够证明河南国安建设集团有限公司与被告2018年6月5日通过招投标签订了《建设工程施工合同》，并以河南国安建设集团有限公司的名义取得《施工许可证》，并以河南国安建设集团有限公司的名义进行竣工验收的事实，与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故本院作为认定案件事实的依据，其证明目的以本院查明的事实为准；原告提交的《民权建业春天里主体工程事宜沟通会会议纪要》（2019年5月29日），能够证明原、被告曾经就案涉工程相关事宜进行协商是事实，与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故本院作为认定案件事实的依据，其证明目的以本院查明的事实为准；原告提交的《单位工程质量竣工验收记录》、《建筑工程竣工验收报告》，能够证明案涉工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、商业S1#及地下车库工程经竣工验收质量合格的事实，与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故本院作为认定案件事实的依据，其证明目的以本院查明的事实为准；原告提交的《工程结算书》、《工程竣工结算意见书》均为单方出具，且案涉工程根据原告申请经过了司法鉴定，故其证据效力本院不予确认；原、被告提交的《民权建业春天里主体工程施工合同补充协议（二）》、《民权建业春天里主体工程施工合同补充协议（三）》，以及原告提交的施工图纸（光盘）、图纸会审、设计变更单、技术核定单、现场确认单、现场签证单、工程确认单、工程签证单、工作联系单/函、建筑工程材料认质认价单、门窗四方尺寸确认单、防疫物资采购清单、土方标高确认单、水暖电井门头过梁工程量、人防区主楼基础墙体做法、**内墙体砌筑安装预留洞确认单、装饰装修（批白）、屋面做法确认单、室内回填土垫层做法确认、用工明细、清槽前土方标高确认单、《工程竣工结算意见书》、**治理、政府管控、新冠疫情、**群微信截图等相关文件、《建筑工程劳务分包合同》、《建筑工程劳务分包合同补充协议》、《建设工程劳务承包合同补充协议（一）》、《建设工程劳务承包合同补充协议（二）》、请款函、催款函、通知函、工程量结算单、收据、电子回单、员工社保记录、工资发放凭证、工作调令、劳务合同、《电费**清单》、电费月明细确认单、水费凭证、电表交接单、发票、《甲供材不合格造成的损失**》、《砂浆抗压检验报告》、补工单、墙面粉刷做法、08定额解释（证明砂浆密度）、预拌砂浆信息价、试验费收费标准，垃圾清运收据、《民权建业春天里分包单位吊篮钢丝绳破坏主体结构及防水清单》、现场图片、工作联系单，原告用于证明案涉工程的工程造价及原告的相关损失等问题，案涉工程已根据原告申请经过了司法鉴定，其中包含相应的价款，故原告提交的上述证据的证明目的，以本院查明的事实为准。 被告提交的《民权建业春天里零星工程施工合同》（交房前）、《第三方用工费用明细》、《民权建业春天里零星工程施工合同》（交房后）、清理维修明细、《防水施工合同》、《地库底板防水维修工程签证单编号001》、《地库底板防水维修工程签证单编号002》、《地库底板防水维修工程签证单编号003》（13万），工作联系函编号：MQCTL-20200801及其邮寄回执、工作联系函编号MOCTL-20200930及其邮寄回执、屋面防水《现场工程量签证单》及《民权建业春天里项目屋面防水合同结算造价确认书》，罚款单123页及统计明细，被告用于证明案涉工程存在质量问题，案涉工程已经经过竣工验收并交付入住，被告未提交上述工程存在质量问题的相关质量鉴定的证据相印证，且被告未提起反诉，故被告如果认为案涉工程存在上述质量问题，可以另行依法主张；被告提交《围墙彩钢瓦搭设工程承包合同》及计算明细、《围墙拆除工程施工协议》，工作联系函编号MCCTL-45、交房前开支单据15张，工作联系函编号：MQCTL-AZ-10，《民权建业春天里主体工程施工合同补充协议》（三）、《工程事宜沟通会会议纪要》（2020年1月20日），用于证明应该原告施工的部分原告未施工，应该扣除原告相应的工程款，但其提交的证据不足以证明上述工程系原告拒不施工而由被告施工，且被告未提起反诉，故被告如果认为应扣除原告上述相应的工程款，可以另行依法主张；被告提交的《民权建业春天里主体工程施工合同补充协议》（二），用于证明甲供材应予扣除，上述款项在原告申请的**工程管理有限公司作出的【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价司法鉴定意见书》中已经予以扣减；被告提交的电费发票29张、降水电费单2张、电表交接单1张及明细表2张、水电费1张，罚款单123页及统计明细，工作联系单3份、《民权建业春天里主体混凝土浇筑台账》、《民权建业春天里工程进度表》21份，《河南省建设工程**治理开复工验收管理暂行办法》、《关于进一步加强复工复产工作的通知》，甲供材料（预拌砂浆）进场交接验收单，讯问笔录，被告用于证明案涉工程未停工，案涉工程停工问题已根据原告申请经过了司法鉴定并予以确认，故被告提交的上述证据的证明目的，以本院查明的事实为准。 本院依据原告申请委托**工程管理有限公司作出的【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价司法鉴定意见书》，系本院委托具备鉴定资质的专门机构对案涉工程相关问题进行的司法鉴定，且根据被告的质证意见，**工程管理有限公司作了相应的补充更正回复，鉴定程序合法，故本院确认为有效证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：商丘益权置业有限公司开发建设了民权建业春天里商业住宅小区。2018年1月30日，被告与河南国安建设集团有限公司签订《协议书》，协议约定：被告将民权建业春天里一期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#及底商、售楼部及车库工程承包给河南国安建设集团有限公司，并约定了合同价款的确定、工程款（进度款）支付及支付方式、履约保证金等相关事项；协议签订后，河南国安建设集团有限公司于2018年2月1日向被告支付履约保证金100万元。2018年5月，被告发布案涉工程招标编号为hncz-012《民权县建业春天里项目招标文件》，投标截止时间为2018年5月22日15时；2018年5月22日，河南国安建设集团有限公司递交了《民权县建业春天里项目投标文件》，后河南国安建设集团有限公司中标，河南国安建设集团有限公司于2018年6月15日［被告、河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司签订《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》中显示为2018年6月5日］与被告签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分），工程地点为南海路与向阳交汇处西北侧，并约定了工程内容、工程承包范围及方式、合同工期、质量标准，以及合同价款：合同金额暂定价186,390,000元（取整后），不含税金额为169,445,454.55元，税率为10﹪，税款为16,944,545.45元，其中：多层（9层）1#、2#、6#、7#、8#、9#、12#、13#楼（39620㎡）51,710,000元（取整后暂定金额），高层（18层）3#、5#、10#、11#、15#、16#楼（602522㎡）79,980,000元（取整后暂定金额），地下车库及商业配套部分（27378㎡）54,700,000元（取整后暂定金额）。合同专用条款第23.1.4.2条约定：计价依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件，材料价格：按照《民权建设工程造价信息》2018年第2期价格，民权信息价不全的参照商丘、郑州2018年同时期信息价的相关价格；甲供材料、甲供设备投标人只计取施工安装费用，甲供材料与设备材料价不进入合同价；合同专用条款第13条约定了工期延误；第13.2条规定：如因发包人原因造成单体**的停工时经监理单位与发包人共同确认天数后相应顺延工期，停工损失费用按如下约定进行补偿：因发包人原因停工造成工期累计延长15天以上从第16天起，经发包人确认后，开始计取人工窝工费、机械停滞费、周转材料闲置费、现场管理费，不再计取其他费用：此类费用直接进入税前造价即：仅计取税金，不参与取费也不执行优惠（或上浮）。非发包人原因（包括但不限于政府或政策原因）造成的停工、窝工，发包人不承担责任；第13.2.1条规定：人工窝工费：人工工日单价按照停工期间省定额站发布的人工费指导价（建筑安装市政园林工程综合人工单价）的70﹪计取；人工数量应由发包人、承包人及现场监理工程师及时、共同进行确认；合同专用条款第39.1条约定：双方关于不可抗力的约定：执行通用条款39条；合同通用条款第39.3条约定了因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按六种承担方法。合同附件一第6.2.3条约定：全部工程完成，竣工验收合格，支付至相应合同价款的85﹪；第6.2.4条约定：承包人移交全部工程资料、配合物业公司完成了向业主（该处业主指发包人）的交房，备案完成、结算完成，付至工程结算价的95﹪。并约定了其他事项。 后被告、河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司签订《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》（原、被告提交的该协议均不显示签订时间），约定：依据被告、河南国安建设集团有限公司双方于2018年6月5日签订的《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）建设工程施工合同》及所有合同附件（以下简称“原合同”），签订补充协议，工程名称为民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分），工程地点为南海路与向阳交汇处西北侧，并约定了工程内容、工程承包范围及方式、合同工期、质量标准，以及合同价款：合同金额暂定价186,390,000元（取整后），不含税金额为169,445,454.55元，税率为10﹪，税款为16,944,545.45元，其中：多层（9层）1#、2#、6#、7#、8#、9#、12#、13#楼（39620㎡）51,710,000元（取整后暂定金额），高层（18层）3#、5#、10#、11#、15#、16#楼（602522㎡）79,980,000元（取整后暂定金额），地下车库及商业配套部分（27378㎡）54,700,000元（取整后暂定金额），约定了工程进度款支付：工程款支付方式和时间：按被告、河南国安建设集团有限公司双方签订的原合同执行；本协议签订前，被告已经支付给河南国安建设集团有限公司部分工程进度款，后续工程款被告支付到河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司账户上，河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司同时向被告出具工程款发票；被告对河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司账户进行监管，确保工程进度款用到民权建业春天里一期项目上；三方约定合同主要内容：本协议和原合同具有同等的法律效力，本协议未表述部分按照原合同执行；本协议签订后，河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司承担河南国安建设集团有限公司在原合同中责任、权利和义务，河南国安建设集团有限公司对河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司在本协议项的所有权利义务承担连带责任；本协议签订前，被告支付给河南国安建设集团有限公司的工程进度款，河南国安建设集团有限公司应向被告出具和被告支付工程款对应金额的发票；工程资料加盖河南国安建设集团有限公司相关印章。并约定了其他事项。协议签订后，原告分公司对案涉工程进行了施工。2020年7月25日，原告分公司施工的案涉1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、商业S1#及地下车库工程经竣工验收质量合格，原告主张被告已支付工程款131,759,000元，现案涉工程已经入住。后双方就案涉工程款支付未达成一致意见，原告遂向本院提起诉讼，在诉讼过程中，原告申请对案涉工程造价、停窝工等其他损失进行司法鉴定，本院委托**工程管理有限公司对案涉工程进行鉴定。 2021年8月3日，**工程管理有限公司作出【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价司法鉴定意见书》，原、被告对上述鉴定结论进行了书面质证，**工程管理有限公司根据被告的质证意见进行了书面回复，并更正了相关数据。鉴定说明称：根据本院移交的相关资料、2021年4月14日现场勘验记录，《建设工程施工合同》及补充协议、《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》、施工时的相关造价信息及其他工程计价依据及标准做出本次鉴定结果，具体如下：案涉工程的鉴定方法由于鉴定机构无权对合同条款进行解释，根据2021年4月14日现场勘验记录第14条的记录，本次鉴定采用两种方式进行鉴定：①根据《建设工程施工合同》第34页至第38页的约定，采用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及其他工程计价依据、标准按实际发生情况进行鉴定，并总造价税前优惠（含签证变更），**不优惠。②根据2021年4月14日现场勘验记录第14条的记录及施工合同第34页至第38页的约定，采用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及其他工程计价依据、标准按实际发生情况进行鉴定，仅合同约定范围内工程施工图预算优惠（即合同约定范围内工程套用08定额，材料、人工为定额取定价造价税前优惠），2018年第2期信息价、签证、变更、**不优惠；并对案涉工程项目计价依据、已完工程量计量依据、计价原则、主要材料调差原则、合同内甲供材保管费及超欠供处理原则、优惠率、政府管控及新冠疫情造成的窝工计取依据、总承包服务费处理原则，以及其他事项进行说明，鉴定结论中不包含安全文明施工费用。鉴定结果：1、根据《建设工程施工合同》约定总造价税前优惠，**不优惠计算：民权建业春天里项目1-3、5-13、15、16、车库、S1已完工程量及价款为140,911,120.31元；工程变更、签证、工作联系单、技术核定单等价款为175,486.61元；各种原因造成的返工、停工、窝工等损失价款为18,007,725.33元；税金为14,646,489.9元，（其中10﹪为3,280,000元，9﹪为11,366,489.9元）；以上1-4项合计173,740,822.15元。2、根据申请人主张，合同约定范围内工程施工图预算优惠（即合同约定范围内工程套用08定额，材料、人工为定额取定价造价税前优惠），2018年第2期信息价、签证、变更、**不优惠计算：民权建业春天里项目1-3、5-13、15、16、车库、S1已完工程量及价款为144,403,812.94元；工程变更、签证、工作联系单、技术核定单等价款为196,292.49元；各种原因造成的返工、停工、窝工等损失价款为18,007,725.33元；税金为14,962,704.77元，（其中10﹪为3,280,000元，9﹪为11,682,704.77元）；以上1-4项合计177,570,535.52元。上述以10﹪税率计算的税金3,280,000元原告已经交纳。鉴定意见作出后，根据被告的质证意见，**工程管理有限公司作出回复：窝工天数计算，依据本院转交的《工程**意见书》中报送天数计取；窝工工日计算，由于未提供施工方、监理方、建设单位确认的人工数的证据资料，故依据本院转交的施工组织设计（劳动力、材料、机械设备）配备表计取为980人；综合被告对鉴定意见书的意见、双方争议金额、优惠下浮、鉴定意见书未考虑部分的四类问题的质证意见，在原鉴定结论的基础上增加533,382.66元，其中甲供材减少63,359.64元，窝工损失增加596,742.3元。综上，根据《建设工程施工合同》约定总造价税前优惠，**不优惠计算总额173,740,822.15元调整为174,274,204.81元；根据申请人主张计算总额177,570,535.52元调整为178,103,918.18元。原告支付本次鉴定的鉴定费1,300,000元。 本院认为，原告河南国安建设集团二建工程有限公司与被告商丘益权置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本案的争议焦点是原告主体是否适格；本案是否具备支付争议工程款的条件。 关于原告主体是否适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，依法设立并领取营业执照、有一定组织机构和财产的法人分支机构可以作为民事诉讼的当事人，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，该规定中使用的是“可以”而非“应当”，可以看出，该规定并不排除由设立该分公司的总公司作为诉讼主体主张权利。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款关于“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案中，河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司系河南国安建设集团二建工程有限公司的分支机构，其订立合同取得的权益归公司所有，河南国安建设集团二建工程有限公司系与本案有直接利害关系的法人。同时，《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》约定“工程资料加盖河南国安建设集团有限公司相关印章”，在案涉工程相关资料中显示加盖有河南国安建设集团有限公司印章，是上述补充协议约定的河南国安建设集团有限公司的附随义务，河南国安建设集团有限公司加盖印章的行为并不能认定为案涉工程合同的施工主体。综上，河南国安建设集团二建工程有限公司是符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的适格原告，商丘益权置业有限公司的抗辩理由不能成立，本院不予采信。 关于案涉《协议书》、《建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”国务院2000年4月4日批准原国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；”2018年3月27日，国家发展和改革委员会根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，颁布《必须招标的工程项目规定》的第16号令，并自2018年6月1日起施行，根据该规定，案涉工程不属于必须招标的工程项目，但该规定并未溯及既往。本案中，2018年5月，被告发布案涉工程招标编号为hncz-012《民权县建业春天里项目招标文件》，投标截止时间为2018年5月22日15时；2018年5月22日，河南国安建设集团有限公司递交了《民权县建业春天里项目投标文件》，后河南国安建设集团有限公司中标，河南国安建设集团有限公司与被告于2018年6月15日签订《建设工程施工合同》并备案。被告就案涉工程招标行为发生在2018年6月1日前，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，其招标时，案涉工程属于招标的范围。2018年1月30日即案涉工程招标前，被告与河南国安建设集团有限公司签订《协议书》，协议约定了案涉工程范围、合同价款的确定、工程款（进度款）支付及支付方式、履约保证金等相关事项。从时间上看，《协议书》在《建设工程施工合同》前签订，由于涉案工程依法属于必须进行招标的工程项目，被告与河南国安建设集团有限公司在招标前签订《协议书》，即双方就工程范围、合同价款的确定、工程款（进度款）支付及支付方式、履约保证金等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，中标无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，因中标无效，《建设工程施工合同》应认定无效。另上述法律规定，中标前签订的《协议书》，因彼时未进行招投标程序，符合“建设工程必须进行招标而未招标”的情形，故而也应认定无效。 关于案涉《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》。被告、河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司依据《建设工程施工合同》及所有合同附件，签订了《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》，该补充协议中的工程范围、合同价款与被告、河南国安建设集团有限公司通过招标签订并备案的《建设工程施工合同》完全相同，并约定“河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司承担河南国安建设集团有限公司在原合同中责任、权利和义务”，从该补充协议中的工程范围、合同价款及“河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司承担河南国安建设集团有限公司在原合同中责任、权利和义务”可以看出，该补充协议属被告、河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司三方协商一致，被告将案涉工程的重新发包，即被告将案涉工程重新发包给河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司，且三方签订的该补充协议发生在2018年6月1日之后，根据《必须招标的工程项目规定》，彼时案涉工程非该规定规定的必须招标的工程项目，故三方协商一致签订的重新发包案涉工程的《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》，系三方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。补充协议约定：“本协议和原合同具有同等的法律效力，本协议未表述部分按照原合同执行”，虽然因中标无效导致《建设工程施工合同》无效，但根据补充协议的上述约定，补充协议未涉及的合同履行部分，应按照《建设工程施工合同》执行，并不违反法律规定。 本案是否具备支付争议工程款的条件。《建设工程施工合同》附件一第6.2.3条约定：全部工程完成、竣工验收合格，支付至相应合同价款的85﹪；第6.2.4条约定：承包人移交全部工程资料、配合物业公司完成了向业主（该处业主指发包人）的交房，备案完成、结算完成，付至工程结算价的95﹪。2020年7月25日，案涉工程经竣工验收质量合格，且案涉工程现已经入住，被告未提交原告未向被告交房及不配合被告完成备案的相关证据，且引起本次诉讼及案涉工程相关的司法鉴定的原因就是双方就案涉工程达不成一致意见，现根据原告申请，经本院委托，对案涉工程的价款作出了相应的司法鉴定结论，满足了上述《建设工程施工合同》约定的支付案涉争议工程款的条件。 关于新冠疫情、**治理、政府管控等对施工造成的影响。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条规定：“依法妥善审理合同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理：（一）疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。”《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第7条规定：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”就本案而言，案涉工程受到新冠肺炎疫情的影响，导致停工，原告提交的证据不足以证明受到新冠肺炎疫情的影响而停工，存在有可归责于被告的事由，故本案可以适用最高人民法院指导意见中关于新冠肺炎疫情不可抗力的规定，因此，本案的停工损失应当根据疫情或者疫情防控措施的影响程度的实际情况，根据公平原则进行调整，部分或者全部免除责任。**治理、政府管控亦可纳入不可抗力的范围，参照新冠疫情处理原则处理。**工程管理有限公司对新冠疫情、**治理、政府管控等窝工作出回复称：窝工天数依据本院转交的原告的《工程**意见书》中报送天数计取287天、窝工工日依据施工组织设计配备表计取为980人，上述《工程**意见书》中窝工天数系原告单方制作，被告抗辩的窝工天数39天亦为单方抗辩，无相关证据印证；案涉《建设工程施工合同》专用条款第13.2条规定：“非发包人原因（包括但不限于政府或政策原因）造成的停工、窝工，发包人不承担责任”，第13.2.1条规定：“人工工日单价按照停工期间省定额站发布的人工费指导价（建筑安装市政园林工程综合人工单价）的70﹪计取；人工数量应由发包人、承包人及现场监理工程师及时、共同进行确认”，同时，在**治理、政府管控等过程中绝大部分并非一刀切停工，而是要求满足治理要求条件下可以复工，比如建筑行业在民权县只要满足五个百分之一百即可施工，因环境恶劣而要求绝对停工的占比较小；鉴定意见窝工工日按照施工满员980人计取，而非合同按照上述约定的70﹪计算，且人工数量无发包人、承包人及现场监理工程师确认的相关证据，同时，鉴定结论关于**治理等未区分停工是未满足治理要求停工，还是因环境恶劣而要求绝对停工的情形。综上，新冠疫情属于突发事件，**治理属于政府行为，属于合同不能预见的事项，均非被告存在违约行为而造成的停工、窝工，故本院参照上述鉴定结论，考虑新冠疫情、**治理、政府管控等不可抗力造成的因素，根据最高人民法院上述指导意见对案涉停工、窝工损失适用公平原则进行调整，本院酌定被告承担【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价司法鉴定意见书》中因新冠疫情、**治理、政府管控等对施工造成的窝工而产生损失的30﹪。 关于本案的税金。案涉《建设工程施工合同》约定：计价依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件，《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》总说明第四条说明：“建筑工程造价由工程成本（直接费间接费）、利润和税金组成。”即原、被告双方在约定案涉建设工程价款中包含有税金，属被告应向原告支付的建设工程价款的组成部分；《中华人民共和国增值税暂行条》第四条第二款规定：“税率的调整，由国务院决定。”从上述规定可以看出税率并不是一成不变，存在动态变化的情形，且从案涉《建筑工程造价司法鉴定意见书》中税金“10﹪为3,280,000元，9﹪为11,366,489.9元”的鉴定意见，亦能印证税率动态变化的情况；案涉税款3,280,000元系原告交纳，被告应当向原告支付；依据现行9﹪税率计算的11,366,489.9元税款系即将发生尚未发生的税款，因上述税款属鉴定预测价款，原告未提交已实际交纳的相关证据，在交纳案涉税款时税率存在发生变化的可能，故下余案涉工程的应纳税款应待实际发生后另行依法主张。 关于原告主张的案涉工程价款的确认及责任承担。**工程管理有限公司作出的【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价司法鉴定意见书》作出了根据《建设工程施工合同》约定总造价税前优惠，**不优惠计算的鉴定结论，以及根据申请人主张，合同约定范围内工程施工图预算优惠（即合同约定范围内工程套用08定额，材料、人工为定额取定价造价税前优惠），2018年第2期信息价、签证、变更、**不优惠计算鉴定结论，并建议本院根据本案实际确定采纳上述哪种鉴定结论。案涉《建设工程施工合同》第23.1.4.2条约定：计价依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件，材料价格：按照《民权建设工程造价信息》2018年第2期价格，民权信息价不全的参照商丘、郑州2018年同时期信息价的相关价格。从上述约定的计价依据可以看出，计价依据为《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件，材料价格按照《民权建设工程造价信息》2018年价格，参照商丘、郑州2018年同时期信息价，系随行就市的市场价，而非一成不变的定额价，故根据《建设工程施工合同》约定以及《建筑工程造价司法鉴定意见书》的计价方式，本院采纳《建筑工程造价司法鉴定意见书》中的第一种鉴定意见。综上，本案工程款情况为：140,911,120.31元（《建筑工程造价司法鉴定意见书》中得出的不含税款已完工程量及价款）-63,359.64元（回复中甲供材减少部分）-131,759,000元（原告主张被告已支付工程款）＋175,486.61元（工程变更、签证、工作联系单、技术核定单等价款）＋3,280,000元（原告已交纳的税金）=12,544,247.28元×95﹪（合同附件一第6.2.4条约定的付款比例）=11,917,034.92元，即被告尚有11,917,034.92元工程款未向原告支付，被告应向原告支付上述欠付的工程款及相应的欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告对欠付工程款没有约定，原告主张自2020年7月25日起按照年利率6﹪计算利息，证据不足，本院酌定按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率的进行计算，利息以未支付的11,917,034.92元工程款为基数，自2021年8月3日**工程管理有限公司作出【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价司法鉴定意见书》起开始计算。关于返工、停工、窝工等损失的负担。《建筑工程造价司法鉴定意见书》中水电费及网费**、甲供材不合格作出的返工损失、分包吊篮钢丝绳破坏主体及防水**部分被申请人未签字**确认，且原告提交的证据不足以证明水电费及网费系发生在案涉工地，甲供材不合格无相应的质量鉴定印证，分包吊篮钢丝绳破坏主体及防水不足以证明系被告行为导致，故上述损失不予确认。本院确认的各种原因造成的返工、停工、窝工等损失价款为：18,007,725.33元（鉴定总数额）-72893.58（水电费及网费**）-2,621,349.16元（甲供材不合格作出的返工损失）-34,200元（分包吊篮钢丝绳破坏主体及防水**）=15,279,282.59元，根据本院确定的责任承担原则，被告应承担的份额为15,279,282.59元×30﹪=4,583,784.78元。原告主张的诉讼保函费，没有法律依据。 综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告商丘益权置业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告河南国安建设集团二建工程有限公司工程款11,917,034.92元及利息（以11,917,034.92元为基数，自2021年8月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告商丘益权置业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告河南国安建设集团二建工程有限公司停工、窝工等损失4,583,784.78元； 三、驳回原告河南国安建设集团二建工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费279,731.73元，财产保全费5,000元，鉴定费1,300,000元，共计1,584,731.73元，原告河南国安建设集团二建工程有限公司负担950,000元，被告商丘益权置业有限公司负担634,731.73元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***