河南国安建设集团二建工程有限公司、商丘某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫14民终6519号 上诉人（原审原告）：河南国安建设集团二建工程有限公司，住所地河南省洛阳市。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：商丘**置业有限公司，住所地河南省民权县。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南英展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南英展律师事务所律师。 上诉人河南国安建设集团二建工程有限公司（以下简称国安二建公司）与上诉人商丘**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省民权县人民法院（2020）豫1425民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。国安二建公司委托诉讼代理人***、***，**公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国安二建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判一审判决第一项为原审被告向原审原告支付工程款27803810.2元及利息（以27803810.2元为基数，自2020年7月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），改判一审判决第二项为原审被告向原审原告支付停工、窝工损失18604467.63元或将案件发回一审法院重审；3、本案一、二审诉讼费及保全费由对方承担。事实和理由：一、一审法院以涉案工程税金并未发生，税率存在动态变化为由，认定税金应待实际发生后另行主张系事实认定错误，应予纠正。涉案工程已经竣工并交付使用，不存在税率变化之情形，且税金作为工程款的组成部分，对方应将税金全额支付给原审原告。二、一审对停工、窝工损失最终价款的计算，双方对停工窝工损失的承担比例均认定错误，系事实认定错误，应予纠正。1、《鉴定意见书》中水、电、网费，甲供材不合格造成的返工损失、分包吊篮钢丝绳破坏主体及防水部分**金额是真实发生的事实，原审法院以无对方的签字，不予支持属于认定事实错误，上述证据均有监理单位签字确认，该部分损失应计入返工损失中。2、一审法院漏记鉴定机构在双方质证意见的回复中窝工损失增加的596742.3元，属于事实认定错误，应予以纠正。停工、窝工损失应为18604467.63元。3、一审法院酌定对方承担因新冠疫情、**治理、政府管控对施工造成的停工损失比例过低，前述原因造成的停工、窝工损失均非我方原因，也非我方的责任，该部分损失应由对方承担，对方应向我方支付停工、窝工损失18604467.63元。三、一审法院以涉案工程属于必须招投标项目而认定《协议书》无效，并认定本案合同应按照《建设工程施工合同》执行，系法律适用错误，应予纠正。1、双方签订的《协议书》系双方真实意思表示，本案工程应当按照《协议书》的约定进行结算。2、《协议书》作为工程价款结算的依据，本案工程应采用《鉴定意见书》中第二种计价方式确定工程款，对方还应支付工程款27803810.2元。四、一审法院工程款利息起算日期适用法律错误，应予纠正。应以涉案项目竣工备案交付即2020年7月25日起开始计算利息。五、本案《建设工程施工合同》无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定有效，《协议书》作为本案工程款的结算依据，并未约定质保金，工程造价的剩余5%，对方应在本案中一并返回。 **公司辩称，对方的上诉无事实和法律依据，应予驳回。1、关于本案税金部分，因工程款部分尚未确定，而税金是以工程款数额为基础计算的，且税率存在动态变化的情况，所以税金部分目前并不能确定。对尚未发生的事实，不应也无法在本案中一并判决；2、关于停工、窝工损失，停工期间的水、电、网费根据相关文件，该部分费用不应记取；甲供材费用，根据合同约定，甲供材投入使用，即表明产品合格，所以不存在不合格的情形，更不存在要求甲方承担返工费的情形；本案并无相关证据证明分包单位使用的吊篮钢丝绳对工程造成破坏，而且相关材料甲方并不认可，所以不应记取；《建设工程施工合同》第32页13.2约定，非发包人原因（包括但不限于政府或政策原因）造成的停工、窝工，发包人不承担责任。故由于发包人以外的原因造成的停工、窝工损失，不应记取费用。3、关于合同效力问题。认定是否属于必须进行招投标的项目，应当根据项目合同签订时间来判定。本案《建设工程施工合同》签订时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经废止，而根据《必须招标的工程项目规定》，案涉工程不属于必须进行招标的范围，所以应当适用《必须招标的工程项目规定》。因此，《建设工程施工合同》属于有效合同。4、关于利息起算问题。双方虽然进行了工程交付，但施工方并没有按照合同约定提交竣工结算材料，也未进行结算，最重要的是未完成备案，所以尚未达到95%工程款的支付条件，因此不存在利息起算日期错误的问题。 **公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由对方承担。1、原审判决错误认定本案主体，对方并非本案适格被告，属于事实不清，适用法律错误。2、原审判决对涉案多份合同效力的认定相互矛盾，前后不一，适用法律错误。3、在支付工程款方面，原审判决忽视了合同约定的结算条件未成就，颠倒了举证责任，导致判决错误。4、关于涉案工程的停工、窝工损失，原审法院错误采纳鉴定意见，未区分责任主体。《***定意见书》是按照被上诉人单方制作的《工程**意见书》来认定的，更没有区分原因和责任主体。与事实不符，也有违常理，不具有参考性。根据合同约定，原审酌定上诉人承担30%的责任，对上诉人不公平。5、原审判决计算工程款的方法错误，与合同约定不符。原审判决经上诉人已经支付的工程款扣除后，才计算95%，导致发包方预留的质保金数额与合同约定的不一致，侵犯了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。 国安二建公司答辩称，1、自己具有本案的诉讼主体资格。与对方建立实质建设工程施工合同关系的是国安二建公司，且对方提交的《***》载有河南国安建设集团二建工程有限公司民权分工的**，也说明对原审原告身份的认可。2、涉案项目的招投标程序因存在确定中标人前就实质性内容进行谈判及串通投标的行为，中标无效，据此签订的《建设工程施工合同》、补充协议均无效。双方标前签订的《协议书》是双方真实意思表示，应以此作为确定工程款数额的依据。3、我方已经完成了举证责任，涉案工程已经竣工验收并交付业主使用，结算条件已经成就，一审法院认定事实正确。4、《建设工程施工合同》无效，一审法院酌定对方承担因新冠疫情、**治理、政府管控对施工造成的停工损失比例过低，前述原因造成的停工、窝工损失均非我方造成原因，也非我方责任，该部分损失应由对方全部承担。5、本案《建设工程施工合同》无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定有效，《协议书》作为本案结算依据，并未约定质保金，工程造价的剩余5%对方应一并返回，最高法案例有类似观点。 国安二建公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告工程款27,803,810.17元及利息1,774,809.88元（以27,803,810.19元为基数，按照年利率6﹪，自2020年7月25日起计算至实际给付之日止，利息暂计至2021年8月11日为1,774,809.88元）；2．依法判令被告因违约及政策原因造成原告停窝工等其他损失共计18,007,725.33元；3．本案案件受理费、保全费、鉴定费、诉讼保函费等由被告承担。以上共计47,586,345.38元。 一审法院认定事实：**公司开发建设了民权建业春天里商业住宅小区。2018年1月30日，被告与河南国安建设集团有限公司签订《协议书》，协议约定：被告将民权建业春天里一期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#及底商、售楼部及车库工程承包给河南国安建设集团有限公司，并约定了合同价款的确定、工程款（进度款）支付及支付方式、履约保证金等相关事项；协议签订后，河南国安建设集团有限公司于2018年2月1日向被告支付履约保证金100万元。2018年5月，被告发布案涉工程招标编号为hncz-012《民权县建业春天里项目招标文件》，投标截止时间为2018年5月22日15时；2018年5月22日，河南国安建设集团有限公司递交了《民权县建业春天里项目投标文件》，后河南国安建设集团有限公司中标，河南国安建设集团有限公司于2018年6月15日［被告、河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司签订《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》中显示为2018年6月5日］与被告签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分），工程地点为南海路与向阳交汇处西北侧，并约定了工程内容、工程承包范围及方式、合同工期、质量标准，以及合同价款：合同金额暂定价186,390,000元（取整后），不含税金额为169,445,454.55元，税率为10﹪，税款为16,944,545.45元，其中：多层（9层）1#、2#、6#、7#、8#、9#、12#、13#楼（39620㎡）51,710,000元（取整后暂定金额），高层（18层）3#、5#、10#、11#、15#、16#楼（602522㎡）79,980,000元（取整后暂定金额），地下车库及商业配套部分（27378㎡）54,700,000元（取整后暂定金额）。合同专用条款第23.1.4.2条约定：计价依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件，材料价格：按照《民权建设工程造价信息》2018年第2期价格，民权信息价不全的参照商丘、郑州2018年同时期信息价的相关价格；甲供材料、甲供设备投标人只计取施工安装费用，甲供材料与设备材料价不进入合同价；合同专用条款第13条约定了工期延误；第13.2条规定：如因发包人原因造成单体**的停工时经监理单位与发包人共同确认天数后相应顺延工期，停工损失费用按如下约定进行补偿：因发包人原因停工造成工期累计延长15天以上从第16天起，经发包人确认后，开始计取人工窝工费、机械停滞费、周转材料闲置费、现场管理费，不再计取其他费用：此类费用直接进入税前造价即：仅计取税金，不参与取费也不执行优惠（或上浮）。非发包人原因（包括但不限于政府或政策原因）造成的停工、窝工，发包人不承担责任；第13.2.1条规定：人工窝工费：人工工日单价按照停工期间省定额站发布的人工费指导价（建筑安装市政园林工程综合人工单价）的70﹪计取；人工数量应由发包人、承包人及现场监理工程师及时、共同进行确认；合同专用条款第39.1条约定：双方关于不可抗力的约定：执行通用条款39条；合同通用条款第39.3条约定了因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按六种承担方法。合同附件一第6.2.3条约定：全部工程完成，竣工验收合格，支付至相应合同价款的85﹪；第6.2.4条约定：承包人移交全部工程资料、配合物业公司完成了向业主（该处业主指发包人）的交房，备案完成、结算完成，付至工程结算价的95﹪。并约定了其他事项。 后被告、河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司签订《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》（原、被告提交的该协议均不显示签订时间），约定：依据被告、河南国安建设集团有限公司双方于2018年6月5日签订的《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）建设工程施工合同》及所有合同附件（以下简称“原合同”），签订补充协议，工程名称为民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分），工程地点为南海路与向阳交汇处西北侧，并约定了工程内容、工程承包范围及方式、合同工期、质量标准，以及合同价款：合同金额暂定价186,390,000元（取整后），不含税金额为169,445,454.55元，税率为10﹪，税款为16,944,545.45元，其中：多层（9层）1#、2#、6#、7#、8#、9#、12#、13#楼（39620㎡）51,710,000元（取整后暂定金额），高层（18层）3#、5#、10#、11#、15#、16#楼（602522㎡）79,980,000元（取整后暂定金额），地下车库及商业配套部分（27378㎡）54,700,000元（取整后暂定金额），约定了工程进度款支付：工程款支付方式和时间：按被告、河南国安建设集团有限公司双方签订的原合同执行；本协议签订前，被告已经支付给河南国安建设集团有限公司部分工程进度款，后续工程款被告支付到河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司账户上，河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司同时向被告出具工程款发票；被告对河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司账户进行监管，确保工程进度款用到民权建业春天里一期项目上；三方约定合同主要内容：本协议和原合同具有同等的法律效力，本协议未表述部分按照原合同执行；本协议签订后，河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司承担河南国安建设集团有限公司在原合同中责任、权利和义务，河南国安建设集团有限公司对河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司在本协议项的所有权利义务承担连带责任；本协议签订前，被告支付给河南国安建设集团有限公司的工程进度款，河南国安建设集团有限公司应向被告出具和被告支付工程款对应金额的发票；工程资料加盖河南国安建设集团有限公司相关印章。并约定了其他事项。协议签订后，原告分公司对案涉工程进行了施工。2020年7月25日，原告分公司施工的案涉1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、商业S1#及地下车库工程经竣工验收质量合格，原告主张被告已支付工程款131,759,000元，现案涉工程已经入住。后双方就案涉工程款支付未达成一致意见，原告遂向法院提起诉讼，在诉讼过程中，原告申请对案涉工程造价、停窝工等其他损失进行***定，法院委***工程管理有限公司对案涉工程进行鉴定。 2021年8月3日，**工程管理有限公司作出【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价***定意见书》，原、被告对上述鉴定结论进行了书面质证，**工程管理有限公司根据被告的质证意见进行了书面回复，并更正了相关数据。鉴定说明称：根据法院移交的相关资料、2021年4月14日现场勘验记录，《建设工程施工合同》及补充协议、《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》、施工时的相关造价信息及其他工程计价依据及标准做出本次鉴定结果，具体如下：案涉工程的鉴定方法由于鉴定机构无权对合同条款进行解释，根据2021年4月14日现场勘验记录第14条的记录，本次鉴定采用两种方式进行鉴定：①根据《建设工程施工合同》第34页至第38页的约定，采用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及其他工程计价依据、标准按实际发生情况进行鉴定，并总造价税前优惠（含签证变更），**不优惠。②根据2021年4月14日现场勘验记录第14条的记录及施工合同第34页至第38页的约定，采用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及其他工程计价依据、标准按实际发生情况进行鉴定，仅合同约定范围内工程施工图预算优惠（即合同约定范围内工程套用08定额，材料、人工为定额取定价造价税前优惠），2018年第2期信息价、签证、变更、**不优惠；并对案涉工程项目计价依据、已完工程量计量依据、计价原则、主要材料调差原则、合同内甲供材保管费及超欠供处理原则、优惠率、政府管控及新冠疫情造成的窝工计取依据、总承包服务费处理原则，以及其他事项进行说明，鉴定结论中不包含安全文明施工费用。鉴定结果：1、根据《建设工程施工合同》约定总造价税前优惠，**不优惠计算：民权建业春天里项目1-3、5-13、15、16、车库、S1已完工程量及价款为140,911,120.31元；工程变更、签证、工作联系单、技术核定单等价款为175,486.61元；各种原因造成的返工、停工、窝工等损失价款为18,007,725.33元；税金为14,646,489.9元，（其中10﹪为3,280,000元，9﹪为11,366,489.9元）；以上1-4项合计173,740,822.15元。2、根据申请人主张，合同约定范围内工程施工图预算优惠（即合同约定范围内工程套用08定额，材料、人工为定额取定价造价税前优惠），2018年第2期信息价、签证、变更、**不优惠计算：民权建业春天里项目1-3、5-13、15、16、车库、S1已完工程量及价款为144,403,812.94元；工程变更、签证、工作联系单、技术核定单等价款为196,292.49元；各种原因造成的返工、停工、窝工等损失价款为18,007,725.33元；税金为14,962,704.77元，（其中10﹪为3,280,000元，9﹪为11,682,704.77元）；以上1-4项合计177,570,535.52元。上述以10﹪税率计算的税金3,280,000元原告已经交纳。鉴定意见作出后，根据被告的质证意见，**工程管理有限公司作出回复：窝工天数计算，依据法院转交的《工程**意见书》中报送天数计取；窝工工日计算，由于未提供施工方、监理方、建设单位确认的人工数的证据资料，故依据法院转交的施工组织设计（劳动力、材料、机械设备）配备表计取为980人；综合被告对鉴定意见书的意见、双方争议金额、优惠下浮、鉴定意见书未考虑部分的四类问题的质证意见，在原鉴定结论的基础上增加533,382.66元，其中甲供材减少63,359.64元，窝工损失增加596,742.3元。综上，根据《建设工程施工合同》约定总造价税前优惠，**不优惠计算总额173,740,822.15元调整为174,274,204.81元；根据申请人主张计算总额177,570,535.52元调整为178,103,918.18元。原告支付本次鉴定的鉴定费1,300,000元。 一审法院认为，原告国安二建公司与被告**公司建设工程合同纠纷一案，本案的争议焦点是原告主体是否适格；本案是否具备支付争议工程款的条件。 关于原告主体是否适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，依法设立并领取营业执照、有一定组织机构和财产的法人分支机构可以作为民事诉讼的当事人，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，该规定中使用的是“可以”而非“应当”，可以看出，该规定并不排除由设立该分公司的总公司作为诉讼主体主张权利。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款关于“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案中，河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司系国安二建公司的分支机构，其订立合同取得的权益归公司所有，国安二建公司系与本案有直接利害关系的法人。同时，《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》约定“工程资料加盖河南国安建设集团有限公司相关印章”，在案涉工程相关资料中显示加盖有河南国安建设集团有限公司印章，是上述补充协议约定的河南国安建设集团有限公司的附随义务，河南国安建设集团有限公司加盖印章的行为并不能认定为案涉工程合同的施工主体。综上，国安二建公司是符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的适格原告，**公司的抗辩理由不能成立，不予采信。 关于案涉《协议书》、《建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”国务院2000年4月4日批准原国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；”2018年3月27日，国家发展和改革委员会根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，颁布《必须招标的工程项目规定》的第16号令，并自2018年6月1日起施行，根据该规定，案涉工程不属于必须招标的工程项目，但该规定并未溯及既往。本案中，2018年5月，被告发布案涉工程招标编号为hncz-012《民权县建业春天里项目招标文件》，投标截止时间为2018年5月22日15时；2018年5月22日，河南国安建设集团有限公司递交了《民权县建业春天里项目投标文件》，后河南国安建设集团有限公司中标，河南国安建设集团有限公司与被告于2018年6月15日签订《建设工程施工合同》并备案。被告就案涉工程招标行为发生在2018年6月1日前，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，其招标时，案涉工程属于招标的范围。2018年1月30日即案涉工程招标前，被告与河南国安建设集团有限公司签订《协议书》，协议约定了案涉工程范围、合同价款的确定、工程款（进度款）支付及支付方式、履约保证金等相关事项。从时间上看，《协议书》在《建设工程施工合同》前签订，由于涉案工程依法属于必须进行招标的工程项目，被告与河南国安建设集团有限公司在招标前签订《协议书》，即双方就工程范围、合同价款的确定、工程款（进度款）支付及支付方式、履约保证金等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，中标无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，因中标无效，《建设工程施工合同》应认定无效。另上述法律规定，中标前签订的《协议书》，因彼时未进行招投标程序，符合“建设工程必须进行招标而未招标”的情形，故而也应认定无效。 关于案涉《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》。被告、河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司依据《建设工程施工合同》及所有合同附件，签订了《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》，该补充协议中的工程范围、合同价款与被告、河南国安建设集团有限公司通过招标签订并备案的《建设工程施工合同》完全相同，并约定“河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司承担河南国安建设集团有限公司在原合同中责任、权利和义务”，从该补充协议中的工程范围、合同价款及“河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司承担河南国安建设集团有限公司在原合同中责任、权利和义务”可以看出，该补充协议属被告、河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司三方协商一致，被告将案涉工程的重新发包，即被告将案涉工程重新发包给河南国安建设集团二建工程有限公司民权分公司，且三方签订的该补充协议发生在2018年6月1日之后，根据《必须招标的工程项目规定》，彼时案涉工程非该规定规定的必须招标的工程项目，故三方协商一致签订的重新发包案涉工程的《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》，系三方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。补充协议约定：“本协议和原合同具有同等的法律效力，本协议未表述部分按照原合同执行”，虽然因中标无效导致《建设工程施工合同》无效，但根据补充协议的上述约定，补充协议未涉及的合同履行部分，应按照《建设工程施工合同》执行，并不违反法律规定。 本案是否具备支付争议工程款的条件。《建设工程施工合同》附件一第6.2.3条约定：全部工程完成、竣工验收合格，支付至相应合同价款的85﹪；第6.2.4条约定：承包人移交全部工程资料、配合物业公司完成了向业主（该处业主指发包人）的交房，备案完成、结算完成，付至工程结算价的95﹪。2020年7月25日，案涉工程经竣工验收质量合格，且案涉工程现已经入住，被告未提交原告未向被告交房及不配合被告完成备案的相关证据，且引起本次诉讼及案涉工程相关的***定的原因就是双方就案涉工程达不成一致意见，现根据原告申请，经法院委托，对案涉工程的价款作出了相应的***定结论，满足了上述《建设工程施工合同》约定的支付案涉争议工程款的条件。 关于新冠疫情、**治理、政府管控等对施工造成的影响。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条规定：“依法妥善审理合同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理：（一）疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。”《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第7条规定：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”就本案而言，案涉工程受到新冠肺炎疫情的影响，导致停工，原告提交的证据不足以证明受到新冠肺炎疫情的影响而停工，存在有可归责于被告的事由，故本案可以适用最高人民法院指导意见中关于新冠肺炎疫情不可抗力的规定，因此，本案的停工损失应当根据疫情或者疫情防控措施的影响程度的实际情况，根据公平原则进行调整，部分或者全部免除责任。**治理、政府管控亦可纳入不可抗力的范围，参照新冠疫情处理原则处理。**工程管理有限公司对新冠疫情、**治理、政府管控等窝工作出回复称：窝工天数依据本院转交的原告的《工程**意见书》中报送天数计取287天、窝工工日依据施工组织设计配备表计取为980人，上述《工程**意见书》中窝工天数系原告单方制作，被告抗辩的窝工天数39天亦为单方抗辩，无相关证据印证；案涉《建设工程施工合同》专用条款第13.2条规定：“非发包人原因（包括但不限于政府或政策原因）造成的停工、窝工，发包人不承担责任”，第13.2.1条规定：“人工工日单价按照停工期间省定额站发布的人工费指导价（建筑安装市政园林工程综合人工单价）的70﹪计取；人工数量应由发包人、承包人及现场监理工程师及时、共同进行确认”，同时，在**治理、政府管控等过程中绝大部分并非一刀切停工，而是要求满足治理要求条件下可以复工，比如建筑行业在民权县只要满足五个百分之一百即可施工，因环境恶劣而要求绝对停工的占比较小；鉴定意见窝工工日按照施工满员980人计取，而非合同按照上述约定的70﹪计算，且人工数量无发包人、承包人及现场监理工程师确认的相关证据，同时，鉴定结论关于**治理等未区分停工是未满足治理要求停工，还是因环境恶劣而要求绝对停工的情形。综上，新冠疫情属于突发事件，**治理属于政府行为，属于合同不能预见的事项，均非被告存在违约行为而造成的停工、窝工，故本院参照上述鉴定结论，考虑新冠疫情、**治理、政府管控等不可抗力造成的因素，根据最高人民法院上述指导意见对案涉停工、窝工损失适用公平原则进行调整，本院酌定被告承担【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价***定意见书》中因新冠疫情、**治理、政府管控等对施工造成的窝工而产生损失的30﹪。 关于本案的税金。案涉《建设工程施工合同》约定：计价依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件，《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》总说明第四条说明：“建筑工程造价由工程成本（直接费间接费）、利润和税金组成。”即原、被告双方在约定案涉建设工程价款中包含有税金，属被告应向原告支付的建设工程价款的组成部分；《中华人民共和国增值税暂行条》第四条第二款规定：“税率的调整，由国务院决定。”从上述规定可以看出税率并不是一成不变，存在动态变化的情形，且从案涉《建筑工程造价***定意见书》中税金“10﹪为3,280,000元，9﹪为11,366,489.9元”的鉴定意见，亦能印证税率动态变化的情况；案涉税款3,280,000元系原告交纳，被告应当向原告支付；依据现行9﹪税率计算的11,366,489.9元税款系即将发生尚未发生的税款，因上述税款属鉴定预测价款，原告未提交已实际交纳的相关证据，在交纳案涉税款时税率存在发生变化的可能，故下余案涉工程的应纳税款应待实际发生后另行依法主张。 关于原告主张的案涉工程价款的确认及责任承担。**工程管理有限公司作出的【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价***定意见书》作出了根据《建设工程施工合同》约定总造价税前优惠，**不优惠计算的鉴定结论，以及根据申请人主张，合同约定范围内工程施工图预算优惠（即合同约定范围内工程套用08定额，材料、人工为定额取定价造价税前优惠），2018年第2期信息价、签证、变更、**不优惠计算鉴定结论，并建议根据本案实际确定采纳上述哪种鉴定结论。案涉《建设工程施工合同》第23.1.4.2条约定：计价依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件，材料价格：按照《民权建设工程造价信息》2018年第2期价格，民权信息价不全的参照商丘、郑州2018年同时期信息价的相关价格。从上述约定的计价依据可以看出，计价依据为《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件，材料价格按照《民权建设工程造价信息》2018年价格，参照商丘、郑州2018年同时期信息价，系随行就市的市场价，而非一成不变的定额价，故根据《建设工程施工合同》约定以及《建筑工程造价***定意见书》的计价方式，法院采纳《建筑工程造价***定意见书》中的第一种鉴定意见。综上，本案工程款情况为：140,911,120.31元（《建筑工程造价***定意见书》中得出的不含税款已完工程量及价款）-63,359.64元（回复中甲供材减少部分）-131,759,000元（原告主张被告已支付工程款）＋175,486.61元（工程变更、签证、工作联系单、技术核定单等价款）＋3,280,000元（原告已交纳的税金）=12,544,247.28元×95﹪（合同附件一第6.2.4条约定的付款比例）=11,917,034.92元，即被告尚有11,917,034.92元工程款未向原告支付，被告应向原告支付上述欠付的工程款及相应的欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告对欠付工程款没有约定，原告主张自2020年7月25日起按照年利率6﹪计算利息，证据不足，法院酌定按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率的进行计算，利息以未支付的11,917,034.92元工程款为基数，自2021年8月3日**工程管理有限公司作出【2021】建造鉴字第010号《建筑工程造价***定意见书》起开始计算。关于返工、停工、窝工等损失的负担。《建筑工程造价***定意见书》中水电费及网费**、甲供材不合格作出的返工损失、分包吊篮钢丝绳破坏主体及防水**部分被申请人未签字**确认，且原告提交的证据不足以证明水电费及网费系发生在案涉工地，甲供材不合格无相应的质量鉴定印证，分包吊篮钢丝绳破坏主体及防水不足以证明系被告行为导致，故上述损失不予确认。法院确认的各种原因造成的返工、停工、窝工等损失价款为：18,007,725.33元（鉴定总数额）-72893.58（水电费及网费**）-2,621,349.16元（甲供材不合格作出的返工损失）-34,200元（分包吊篮钢丝绳破坏主体及防水**）=15,279,282.59元，根据法院确定的责任承担原则，被告应承担的份额为15,279,282.59元×30﹪=4,583,784.78元。原告主张的诉讼保函费，没有法律依据。 综上所述，原告的诉讼请求，法院予以部分支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决如下：被告商丘**置业有限公司于判决生效后十五日内给付原告河南国安建设集团二建工程有限公司工程款11,917,034.92元及利息（以11,917,034.92元为基数，自2021年8月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告商丘**置业有限公司于判决生效后十五日内给付原告河南国安建设集团二建工程有限公司停工、窝工等损失4,583,784.78元；三、驳回原告河南国安建设集团二建工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费279,731.73元，财产保全费5,000元，鉴定费1,300,000元，共计1,584,731.73元，原告河南国安建设集团二建工程有限公司负担950,000元，被告商丘**置业有限公司负担634,731.73元。 二审中，针对争议问题，当事人提供了证据，本院组织了证据质证。本院认为，国安二建公司提供的证据一、二能够证明税金是工程款的一部分，并且国安二建公司也按照9%的税率开具了发票，发票价税总额为93429000元；补充证据系复印件，对方不予认可，本院不予采纳。 本院对一审查明的有关事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据双方诉辩意见，对本案争议问题评述如下： 一、关于国安二建公司的诉讼主体资格问题。涉案工程由河南国安建设集团有限公司中标，并与**公司签订《建设工程施工合同》；但合同履行过程中，**公司与河南国安建设集团有限公司、国安二建公司民权分公司签订《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》，明确国安二建公司民权分公司代表河南国安集团有限公司对**公司进行原合同履约，承担原合同中的责任、权利和义务，并约定后续工程款支付给国安二建公司民权分公司。故国安二建公司民权分公司依约有权向**公司提出本案诉请。国安二建公司民权分公司作为国安二建公司的分公司，无独立法人资格，也无独立的财产来承担责任，其权利由国安二建公司来主张，不损害**公司权益，也不违法法律的规定，且河南国安建设集团有限公司及国安二建公司民权分公司也无异议。故一审认定国安二建公司具备本案的原告主体身份是正确的，本院予以维持。 二、关于涉案《协议书》、《建设工程施工合同》、《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》的效力问题。涉案工程招标时间在2018年5月份，而《必须招标的工程项目规定》2018年6月1日起施行，故本案应适用之前的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，属于必须招标的项目。故一审认定《协议书》、《建设工程施工合同》因中标无效而无效，本院予以维持。《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》签订时涉案工程不属于必须招标的工程，且合同主体有所变更，上述协议不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定为有效，并无不当。 三、关于涉案工程工程款及损失的确定。涉案工程已经在2020年7月25日竣工验收，后投入使用。**公司并未提供证据证实未完成备案的责任在国安二建公司，故国安二建公司通过诉讼有权主张工程款的95%（5%的质保金未到期）。根据《建设工程施工合同》约定的工程款计价方式（合同专用条款第23条）及《民权建业春天里一期工程（多层、高层、商业和地下车库部分）施工合同补充协议（一）》第四条的规定，本案***定意见书第一种鉴定意见，按照合同约定进行的造价鉴定金额更符合双方的合同约定。税金属于工程款的一部分，**公司应予支付。虽然税率降低导致原审原告应当缴纳的税金减少，但这是国家层面的减负行为，原审原告获益，并未增加**公司的负担。二审中，国安二建公司提供新证据，证明已经按照9%的税率，开具发票价税总额为93429000元。况且，**公司也不能因原审原告未开具发票而拒付工程款，故税金可一并支持。这样应付工程款数额为16127250.32元【140911120.31（鉴定已完成合同价款）+175，486.61（工程变更、签证、工作联系单、技术核定单等价款）+14646489.90（税金）-63359.64（甲供材减少部分）】*0.95-131759000（已付工程款）。利息从应付工程价款之日计付，因原审原告并未提交涉案工程交付使用的时间或提交竣工结算文件的时间，依法应从原告起诉之日计算，即从2020年11月4日开始计息。 《建设工程施工合同》约定，非发包人原因（包括但不限于政府或政策原因）造成的停、窝工，发包人不承担责任。该约定是双方真实意思表示，在不违反法律规定及各方权益不显著失衡的情况下，对于损失的认定应尊重该约定。故一审对于没有**公司签字认可的水电费及网费**、甲供材不合格作出的返工损失、分包吊篮钢丝绳破坏主体及防水**部分，一审不予支持，本院予以维持。对于损失的比例问题，考虑到疫情、政府管控及**治理等对于建设工程的影响及**的基础材料由原审原告提供的等因素，一审酌定让**公司承担30%的责任并无不当。根据鉴定机构的鉴定意见及回复意见各种原因造成的返工、停工、窝工等损失为18007725.33元+596742.3元(窝工损失增加）=18604467.63元。这样**公司应支付给国安二建公司的损失为4762807.47元，即（15,279,282.59+596742.3）*0.3。 综上，上诉人国安二建公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人**公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定判决如下： 一、维持河南省民权县人民法院（2020）豫1421民初3755号民事判决第三项，即驳回河南国安建设集团二建工程有限公司的其他诉讼请求； 二、变更河南省民权县人民法院（2020）豫1421民初3755号民事判决第一项为商丘**置业有限公司于判决生效后十五日内给付河南国安建设集团二建工程有限公司工程款16127250.32元及利息（以16127250.32元为基数，自2020年11月4日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更河南省民权县人民法院（2020）豫1421民初3755号民事判决第二项为商丘**置业有限公司于判决生效后十五日内给付河南国安建设集团二建工程有限公司停工、窝工等损失4762807.47元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费279,731.73元，财产保全费5,000元，鉴定费1,300,000元，共计1,584,731.73元，由河南国安建设集团二建工程有限公司负担1088269.73元，由商丘**置业有限公司负担496462元；二审案件受理费241610元，由河南国安建设集团二建工程有限公司负担165919元，由商丘**置业有限公司负担75691元。 本判决为终审判决。 审判长　吴　峰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年三月二十一日 书记员　***