烟台宏达建筑工程有限公司、海阳红马置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终1521号

上诉人（原审原告）：烟台宏达建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区上夼西路098-1号。

法定代表人：苏绍英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩业明，山东扬衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨金岭，北京市尚元律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：海阳红马置业有限公司，住所地海阳市凤城镇窑上村。

法定代表人：李同升，该公司总经理。

诉讼代表人：唐德良，海阳红马置业有限公司管理人烟台瑞成资产清算有限公司的负责人。

委托诉讼代理人：万娜娜，山东金鲁律师事务所律师。

上诉人烟台宏达建筑工程有限公司(以下简称宏达公司)因与上诉人海阳红马置业有限公司(以下简称红马公司)破产债权确认纠纷一案，均不服海阳市人民法院(2020)鲁0687民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持宏达公司的一审诉讼请求第二项；2.一、二审诉讼费由红马公司负担。事实与理由：一判决关于建设工程款优先受偿权的事实认定和法律适用均有错误，并最终导致优先受偿权判决结果错误。一、一审法院就建设工程价款优先受偿权的行使方式对合同法第二百八十六条的规定和最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复的规定精神理解上出现严重错误。一审判决认为，根据合同法规定，行使优先受偿权方式，一是协议折价，二是申请拍卖，除此二种方式别无其他，是对法律及有关批复的曲解。申请拍卖既包括执行程序之前的申请拍卖，也包括执行程序中的申请拍卖，广义理解的话，破产程序中的拍卖亦属于执行措施的范畴。其实，丰富的司法实践也已昭示，法院在审判程序和执行程序中基本都能做到同样保护承包人的建筑工程款优先受偿权。具体理由如下：合同法第二百八十六条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复对6个月行使期限内的优先权主张方式并未明确。根据合同法第二百八十六条规定，建设工程价款优先权为法定优先权，并不一定必须通过诉讼或者仲裁程序确认，依据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复的规定精神，人民法院在审判程序和执行程序中都要保护承包人的建筑工程款优先受偿权。2015年9月30日，宏达公司在执行程序中递交《优先受偿申请书》，这是一个非常重要的法律事实。一审判决认为此举不符合优先受偿权的行使方式，不应视为向红马公司行使了优先受偿权，是错误的。宏达公司在2014年12月15日向本院的提交民事起诉状显示，一审诉求中未主张建设工程价款优先受偿权，2015年2月10日提交的《增加诉讼请求申请书》显示主张了建设工程价款优先受偿权。但本院主持调解时未对优先受偿权进行调解，2015年4月3日出具的(2015)烟民一初字第4号民事调解书没有写入该内容。此生效法律文书是民事调解书，并非生效的民事判决书或民事裁定书。本院未就宏达公司在一审中主张的建设工程价款优先受偿权作出司法裁判。最高人民法院(2007)执他字第11号复函：建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外明示。因此该民事调解书未明示，不能得出宏达公司在该民事调解书中放弃法定优先权的结论。综上2015年9月30日宏达公司在执行程序中递交《优先受偿申请书》，这是一个非常重要的法律事实。一审法院认为此举不符合优先受偿权的行使方式，不应视为向红马公司行使了优先受偿权，是错误的。二、一审法院关于建设工程价款优先受偿权行使期间起算点的理解和认定都是错误的。一审法院认定双方当事人均认可2013年6月5日停工，优先受偿权六个月的起算点应当从停工之日起算较为合理。这一说法实质上是违背了合同法、有关批复及全国民事审判会议纪要的规定精神，缺乏法律依据，也缺乏法理支撑，是错误的。理由如下：合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过，法释〔2002〕16号)规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。上述规定6个月行使期间起算点的适用前提是建设工程施工合同正常履行。对于未完工的在建工程则无法适用。《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》(法办[2011]442号)第四部分关于建设工程合同纠纷案件第26条规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。2015年4月3日，本院出具的(2015)烟民一初字第4号民事调解书载明：“一、红马公司于2015年4月30日前向宏达公司支付400万元，余款313.95万元于2015年5月30日前付清；双方按照2011年1月4日《建设工程施工合同》继续履行。二、如果红马公司在上述期限内不能付款，则上述《建设工程施工合同》于2015年5月31日解除，红马公司除应支付上述款项外，还应返还工程质量保证金10万元。案件受理费64491元减半收取32245.50元，由红马公司负担”。该民事调解书送达后，红马公司并未履行给付义务。2015年6月5日，宏达公司向本院申请强制执行。2015年9月30日，宏达公司递交《优先受偿申请书》。2015年10月9日，本院将此执行案件指定海阳市人民法院执行。2015年6月10日，山东天健投资担保集团有限公司向海阳市人民法院申请红马公司破产清算。2017年4月17日，海阳市人民法院裁定受理红马公司破产清算申请。由于发包人红马公司的原因，建设工程施工合同解除时(2015年5月31日)已经超出合同约定的竣工日期(2011年10月30日)，承包人宏达公司行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。依此时间点起算，宏达公司行使优先受偿权的期间起止日期应为2015年5月31日至2015年11月30日，宏达公司在2015年9月30日行使优先权，并未超过6个月的除斥期间。2015年6月5日，宏达公司向本院申请强制执行。2015年9月30日，宏达公司递交《优先受偿申请书》。宏达公司在人民法院强制执行过程中，于2015年9月30日通过向执行法院递交《优先受偿申请书》的方式主张优先受偿权，完全符合最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复第一条的规定。三、关于权威司法观点的参照适用。最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》总第78辑(2019年2月)第34页至47页《建设工程价款优先受偿权行使期限的问题研究》《建设工程司法解释(二)》第二十二条规定的“应当给付建设工程价款之日起算”的理解直面社会现实和司法实践：合同解除后优先受偿权行使的期限应如何确定?如果发包方和承包方就合同解除后的工程价款的支付事宜达成合意，应当以该协议约定确定工程款的支付时间作为优先受偿权的起算时间。如果发包人与承包人未达成上述合意，可参照前述标准处理(指的是以一审原告起诉之日作为行使优先受偿权的起算时间)。结合本案，最高法院法官的权威司法观点应当参照适用。2015年4月3日，本院出具的(2015)烟民一初字第4号民事调解书确定工程款的支付时间作为起算点，正与宏达公司的一贯主张不谋而合，依此时间点起算，宏达公司行使优先受偿权的期间起止日期应为2015年5月31日至2015年11月30日，宏达公司在2015年9月30日行使优先权，并未超过6个月的除斥期间。宏达公司的建设工程价款优先权的行使期限和行使方式完全符合《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》第26条的规定和最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条的规定，也符合建设工程司法解释(二)第二十二条规定的精神。

红马公司答辩称，对宏达公司所主张的建设工程价款优先权不应予以确认，一审判决对该项诉请认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。首先在本院（2015）烟民一初字第4号案件中，宏达公司诉请包括优先权的主张，但在生效法律文书中所确认的付款方式将欠付的工程款与窝工损失一并处理，未对债权性质进行任何的区分，可见对宏达公司所提请的优先权并未予以认定，原生效法律文书是调解结案，是宏达公司的真实意思表示，应视为其对自身权利的处置，其次就宏达公司所主张的优先权的期限，应自宏达公司正式停工撤出场地，将场地交付红马公司后开始计算，符合设定6个月除斥期间的司法初衷。

红马公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项并驳回宏达公司对停工损失债权的诉请；2.改判鉴定费30万元由宏达公司承担；3.改判案件受理费20388元全部由宏达公司承担。事实与理由：一、确认原民事调解书之外的误工损失，缺乏事实和法律依据。（一)2015年4月3日，本院依据红马公司与宏达公司于当天签订的和解协议出具(2015)烟民一初字第4号民事调解书，确认宏达公司对红马公司享有的误工损失(2011年8月起至2014年8月31日)，双方之间签订的建设工程施工合同于2015年5月31日解除。此应当视为双方就2015年5月31日前的合同履行权利义务已经做出了处分，再行主张视为重复诉求，根据“一事不再理”的原则，不属于法院审理的范围，即双方就误工损失在调解时已经达成一致意见仅计算至2014年8月31日，之后的在具备主张条件的情况下没有主张，应视为对该期间权利的放弃，也是权利义务的处理结果。但本案一审法院将已经过审理的事项再次审理并作出了意见相左的判项，违反法律规定。（二)一审法院据以认定债权的联系单，依据法律规定应为无效。理由如下：1.2015年6月10日，红马公司破产案件的申请人(债权人之一)向海阳法院申请红马公司破产清算，海阳法院裁定不予受理，申请人继而向本院上诉，经本院裁定由海阳市人民法院受理破产申请，2017年4月17日海阳市人民法院裁定受理红马公司的破产清算。在此期间的2016年7月27日，红马公司确定宏达公司误工损失直至2016年7月31日。该确认行为本身发生于红马公司破产审查期间，因海阳市人民法院作出的错误裁定直接导致申请至受理相距了2年之久，给红马公司与宏达公司留出了协商增加负债的时间。2.且不论上述联系单作出的时间，根据企业破产法第三十三条规定，破产企业虚构债务或承认不真实债务的行为无效。红马公司与宏达公司在民事调解书之外另行追加认定债务，系承认不真实的债务，在解除合同后继续确认宏达公司误工损失系双方虚构债务，依据法律规定，该认定行为系无效行为，但一审法院依据该无效行为作出确认宏达公司的误工损失的判项。二、鉴定费30万元，系宏达公司承担举证责任而支出的费用，因其诉请未能被支持，理应由其承担，而不应由红马公司承担。（一)“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则。宏达公司为证明自己的主张，应当承担基本的举证责任，而在本案中宏达公司作为施工方，本身有义务对其所施工的工程质量合格进行必要的举证责任但因宏达公司无法提供基本的证据而申请的鉴定，等同于其为了证明主张而搜集证据的过程，是其在法院立案、提出诉求、进行质证的基本条件，是其诉讼的成本，在没有法律规定、合同约定的情况下，即使其赢得了诉请，该费用依法也应由其承担，为何在其输了诉请的情况下，不能要求对方为其无理诉讼行为买单。（二)依据《诉讼费用交纳办法》第十二条谁主张、谁负担的原则，本案鉴定系基于宏达公司的申请作出，费用应由宏达公司承担。（三)鉴定费的支出与本案争议没有关系。本案争议的焦点问题为宏达公司主张建设工程价款优先权的除斥期间已过，而非工程质量是否合格。一审法院对宏达公司所主张的建设工程价款优先权未予确认所依据的也是其除斥期间已过。红马公司作为一审被告，是被动进入诉讼程序，若确实因为红马公司的违法违约行为给宏达公司造成了损失，红马公司不仅要依法依约地承担违法违约行为的直接后果，也要承担诉讼费用等间接后果，但本案鉴定费与红马公司没有任何关系。一审法院在驳回宏达公司诉请时却要求红马公司为其行为买单承担巨额鉴定费，毫无疑问是对红马公司权益的重大侵害。三、案件受理费总额为20388元，一审法院判决由红马公司承担9776元，已超出红马公司应承担的范围。宏达公司的全部诉请均不应予以支持，因此案件受理费用应全部由宏达公司承担。

宏达公司答辩称，一、2014年9月1日以后的停工损失的确认时间是2016年的7月27日，而调解书形成的时间是2015年4月3日，因此不存在重复起诉的问题，红马公司主张破产审查期间企业对外确认债权无效、涉案债权为虚构或不真实的债权，没有事实依据更没有法律依据。二、本案已确认事实可知，涉案工程未完工的责任在红马公司，导致宏达公司主张建筑优先权进而依法需要进行工程质量合格确认，而且鉴定结果是工程质量合格，因此该费用应当由过错方红马公司承担。三、诉讼费用的分担是按判决结果计算的，红马公司的主张毫无道理。

宏达公司向一审法院起诉请求：1.判决确认宏达公司对红马公司享有停工损失债权额1731951.46元(自2014年9月1日起至2017年4月17日止)；2.判决确认宏达公司对其承建的海阳龙翔凤苑7#、9#住宅楼工程经拍卖、变卖后的价款在红马公司欠付宏达公司工程款4885800元范围内享有优先受偿权；3.判决本案诉讼费由红马公司负担。

一审法院认定事实：2011年1月4日，烟台荣华置业有限公司(以下简称荣华公司)作为发包人与宏达公司签订《建设工程施工合同》，约定由宏达公司为荣华公司的海阳龙翔凤苑7#、9#住宅楼土建工程总承包，开工时期为2011年3月1日，竣工日期2011年10月30日，工期总日历天数240天，合同价款金额约1400万元人民币。红马公司于2011年3月22日成立，2012年1月5日，宏达公司作为甲方，荣华公司作为乙方，红马公司作为丙方，三方签订《海阳龙翔凤苑7#、9#住宅楼工程施工合同补充协议》，约定荣华公司将全部合同的权利义务转让给宏达公司，协议载明：甲方与乙方于2011年1月4日签订的海阳龙翔凤苑7#、9#住宅楼工程施工合同(简称既有合同)正在履行中，现甲、乙、丙三方协商一致，根据《合同法》第77条第1款的规定，就合同主体变更及保证条款相关事宜达成如下协议：一、合同主体变更条款：1.本协议各方同意丙方取代乙方成为既有合同的一方；2.乙、丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因不具备相关资质和条件给甲方造成损失的，由乙、丙双方承担连带赔偿责任；3.乙方在本协议生效前基于履行既有合同对甲方所享有的权利和承担的义务由丙方享有和承担；4.本协议生效后，丙方按照既有合同的约定享有权利和承担义务。二、为了保证丙方按照约定履行义务，本协议生效后，乙方对丙方基于本协议及既有合同对甲方所负有的一切债务向甲方提供连带责任保证。三、除本协议约定情形外，既有合同其他内容不变。四、本协议自甲、乙、丙方三方盖章之日起生效，一式三份，甲、乙、丙各执1份。三方分别在协议上加盖公章，并有法定代表人签名。2012年1月11日，红马公司收取宏达公司履约、质量保证金10万元。在合同履行中，宏达公司按照合同约定进行施工，由于红马公司资金方面的原因，未能按照合同约定及时向宏达公司支付工程进度款，造成工程多次停工，并于2013年6月5日停工至今。

2014年12月15日宏达公司与红马公司、荣华公司建设工程施工合同纠纷一案诉至本院，宏达公司的诉讼请求为：1.红马公司支付所欠工程款4885800元；2.红马公司支付宏达公司停工损失2541500元；3.荣华公司对宏达公司承担连带责任；4.红马公司、荣华公司承担案件受理费。2015年2月2日一审第一次庭审红马公司和荣华公司缺席，2015年2月10日宏达公司增加诉讼请求：1.请求解除宏达公司与荣华公司2011年1月4日签订的《海阳龙翔凤苑7#、9#住宅工程施工合同》；2.请求优先偿还宏达公司建设工程款。2015年3月27日宏达公司与红马公司庭外达成了调解协议书及补充调解协议书，两份协议书中未提及建设工程价款优先受偿权，2015年4月3日作出(2015)民一初字第4号民事调解书，该调解书载明，宏达公司与红马公司一致确认：宏达公司完工工程造价为人民币8185800元，红马公司已支付工程款330万元，尚欠宏达公司工程款4885800元；因停工造成宏达公司损失225.37万元(自2011年8月起至2014年8月31日止)。双方自愿达成如下协议：“一、红马公司于2015年4月30日前向宏达公司支付400万元，余款313.95万元于2015年5月30日前付清；双方按照2011年1月4日建设工程施工合同继续履行。二、如果红马公司在上述期限内不能按时付款，则上述建设工程施工合同于2015年5月31日解除，红马公司除应支付上述款项外，还应返还工程质量保证金10万元。案件受理费64491元减半收取32245.50元，由红马公司负担。”

2015年6月5日，宏达公司向本院申请强制执行(2015)烟民一初字第4号民事调解书所确定的义务：欠款7139500元；工程质量保证金10万元，案件受理费32245.5元，总计7271745.5元；同时要求按照银行同期借款利率加倍支付2015年5月31日起至实现债权之日期间债务利息等。2015年9月30日，宏达公司向法院递交优先受偿申请书，请求裁定准许被海阳市人民法院查封的海阳龙翔7#、9#住宅楼财产处置收入中优先受偿所欠工程款4885800元。2015年10月8日，又申请法院执行红马公司的财产以确保优先受偿工程款4885800元。2015年10月9日，本院以(2015)烟执字第315号执行裁定书，裁定将(2015)烟民一初字第4号民事调解书的立案执行指定海阳市人民法院执行。

2015年6月10日，山东天健投资担保集团有限公司以红马公司已明显缺乏清偿全部债务能力为由向一审法院申请破产清算，一审法院于2015年9月15日以红马公司在法定的期限内未向法院提交破产清算的相关材料，裁定不予受理申请人的破产清算申请。申请人不服提起上诉，本院于2016年4月11日作出裁定，撤销一审法院(2015)海立商破字第1号民事裁定书，破产清算由一审法院立案受理。一审法院于2017年4月17日作出(2017)鲁0687破申3号民事裁定书，裁定受理红马公司破产清算申请。2017年12月25日，宏达公司作为申报人向红马公司管理人申报债权为9003696.96元，其中本金为8971451.46元，诉讼费32245.5元，并主张在工程款4885800元范围内享有建筑优先受偿权。2017年12月26日，红马公司管理人根据宏达公司提供的证据经审查认为，宏达公司申报的工程款及停工损失为7139500元，保证金10万元，诉讼费322453.50元，合计7271745.5元，有生效法律文书予以确认，予以认定；对宏达公司申报的停工损失1731951.46元，因生效的法律文书对停工损失已经确认，且自合同解除之后，宏达公司与红马公司不再存在合同关系，宏达公司申报的停工损失缺乏事实依据，故不予确认宏达公司申报的停工损失1731951.46元；关于宏达公司主张的建设工程款488.58万元，宏达公司虽然在起诉时主张过权利，但在调解协议中未作出确认，是宏达公司与红马公司对自身权利的确认与放弃，在执行程序中对于宏达公司行使优先受偿权无法认定，优先受偿权是一种法定权利，优先权是否成立，必须通过确认才能生效。据此红马公司管理人作出(2017)红马债审字第23号债权审查意见：1.确认申报人对红马公司享有债权7271745.5元，债权性质为普通债权；2.对申报的其他主张不予确认。

一审庭审中，宏达公司称红马公司破产后，宏达公司的物品还留在现场，在红马公司管理人接手时，厂区还有有脚手架、模板、钢管、两台塔吊起重设备、钢筋弯曲机、电焊机、切断机、配电箱、办公用品包括办公桌等，但围挡和公棚没有撤，接到管理人通知后除围挡和办公室外其他物资均清理，办公室里没有东西，上述物资并未经过红马公司的破产管理人撤场，没有管理人的签字确认单，根据工作联系单的记载，截止到2017年7月31日还发生停工损失，当时记载的项目名称包括钢管、顶丝、钢管器具、步步紧、塔吊，还有警卫人员，该工作联系单有红马公司的盖章及法定代表人李同升的签字，足以证明宏达公司的物品在7月31日前还都在现场。红马公司认为在2013年6月5日停工时宏达公司已将人员、设备等撤出，管理人接管时现场有宏达公司围挡未取回，但其认为仅为留存在红马公司厂区的附属物，不能据此认为宏达公司尚未撤场。

另查，曹积军于2017年3月病逝。

宏达公司与红马公司在庭审中一致认可涉案工程主体未竣工，宏达公司申请对所施工的工程质量进行司法鉴定，经一审法院委托，山东求是建筑工程检测有限公司出具了司法鉴定意见书，结论是龙翔凤苑7#、9#号楼已完工工程混凝土构件抗压强度、混凝土构件截面尺寸、层高、全高垂直度、基础及主体钢筋物理性能等均符合设计文件要求和现行国家相关规范规定；部分现浇混凝土构件存在外观质量缺陷，尚不影响主体结构。海阳龙翔凤苑7#、9#住宅楼已完工工程基本满足设计文件要求及现行国家相关规范规定。经质证，宏达公司与红马公司对鉴定报告的真实性无异议，均认可宏达公司施工的海阳龙翔凤苑7#、9#号住宅楼工程质量合格。

双方有争议的事实是：一、宏达公司是否对红马公司享有自2014年9月1日至2017年4月17日的停工损失债权1731951.46元；二、宏达公司是否对工程价款4885800元享有优先受偿权。

一、宏达公司是否对红马公司享有自2014年9月1日至2017年4月17日的停工损失债权1731951.46元。宏达公司主张享有，理由如下：红马公司原法定代表人曹积军和现法定代表人李同升分别在工作联系单签字，并加盖红马公司公章，其中落款时间为2014年8月20日的工作联系单4份，确认自2011年起至2014年9月1日期间的停工损失；落款时间为2016年7月27日的工作联系单为3份，确认的是2014年9月1日至2014年12月31日、2015年3月1日至2015年12月31日、2016年3月1日至2016年7月31日的停工损失，均由曹积军、张晓峰签字，并加盖宏达公司与红马公司公司印章；落款时间为2017年8月29日的工作联系单1份，确认自2016年8月1日至2017年7月31日的停工损失，由李同升、张晓峰签字，并加盖宏达公司与红马公司公司印章，上述8份工作联系单合计1881637.36元。由于破产法规定的债权及损失截止至破产案件受理之日，故其损失请求到2017年4月17日，即第四份工作联系单应扣除105天的损失即为宏达公司停工损失，计算方式为：480420.46元÷337天×(337天-105天)=330734.56元，加上2016年7月27日的3份工作联系单的停工损失即为1731951.46元。因自2014年9月1日至2017年4月17日的停工损失经红马公司盖章确认，同时经红马公司法定代表人曹积军、李同升签字确认，红马公司没有证据证明该工作联系单法定代表人曹积军的签字是虚假的，且红马公司认可工作联系函中加盖公章的真实性，因此，宏达公司主张的停工损失依法应当予以确认。红马公司则主张不应确认该部分损失，理由如下：1.因红马公司违约导致宏达公司在2013年6月开始停工，双方之间的合同于2015年5月31日经生效法律文书确认解除，宏达公司有义务避免损失的继续扩大，基于合同法第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大损失要求赔偿”的规定，该部分损失属扩大损失，不应予以支持。2.曹积军现已去世，对签字的真实性无法确认，只认可公章的真实性。3.红马公司为宏达公司集中确认停工损失的时间为2016年7月27日和2017年8月29日，法院受理红马公司破产申请时间为2017年4月17日，根据破产法第三十三条之规定，红马公司在明知其已被提请破产的情况下，对外集中确认的债务，存在承认不真实的债务之嫌，应为无效。

二、宏达公司是否对工程价款488.58万元享有优先受偿权。

宏达公司主张享有优先受偿权，理由如下：(一)建设工程优先权是法定优先权，最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”说明建设工程优先权放弃或限制需要明示，而且不得损害建筑工人的利益，因此，调解书中未记载建设工程优先权，不能得出宏达公司放弃建设工程优先权的结论，在宏达公司未明示放弃优先权的情况下，依法应当予以保护。(二)宏达公司的建设工程价款优先权的行使期限和行使方式完全符合最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十六条的规定和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，且宏达公司施工的住宅楼工程质量合格。关于建设工程价款优先受偿权行使期间起算点,合同法第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的6个月行使期间起算点的适用前提是建设工程施工合同正常履行，对于未完工的在建工程则无法适用，涉案工程未完工。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第四部分关于建设工程合同纠纷案件第二十六条规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。(三)2015年4月3日（2015）烟民一初字第4号民事调解书送达给红马公司后，红马公司并未履行给付义务；2015年6月5日，宏达公司向本院申请强制执行；2015年9月30日，宏达公司递交《优先受偿申请书》；2015年10月9日，本院将此执行案件指定海阳市人民法院执行；2015年6月10日，山东天健投资担保集团有限公司向海阳市人民法院申请红马公司破产清算；2017年4月17日，海阳市人民法院裁定受理红马公司破产清算申请。由于发包人红马公司的原因，建设工程施工合同解除时（2015年5月31日）已经超出合同约定的竣工日期（2011年10月30日），承包人宏达公司行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。依此时间点起算，宏达公司行使优先受偿权的期间起止日期应为2015年5月31日至2015年11月30日，宏达公司在2015年9月30日行使优先权，并未超过6个月的除斥期间。关于建设工程价款优先受偿权的主张方式，合同法第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》对6个月行使期限内的优先权主张方式并未明确，建设工程价款优先权为法定优先权，并不一定必须通过诉讼或者仲裁程序确认，依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的规定精神，人民法院在审判程序和执行程序中都要保护承包人的建设工程款优先受偿权。2015年6月5日，宏达公司向本院申请强制执行。宏达公司在人民法院强制执行过程中，于2015年9月30日通过向执行法院递交《优先受偿申请书》的方式主张优先受偿权，完全符合最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条的规定。综上，宏达公司的建设工程价款优先权的行使期限和行使方式完全符合最高人民法院《2011纪要》第26条的规定和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定。(四)宏达公司施工的住宅楼工程质量合格，其主张的建设工程价款优先权依法应当予以支持。

红马公司主张不享有优先受偿权，理由如下：(一)宏达公司所主张的建设工程价款优先权，已在本院审理的（2015）烟民一初字第4号案件中作出处理，该案中宏达公司已诉请“优先偿还宏达公司建设工程款”，但在随后的调解过程中，并未对该项请求进行认定，在达成的调解协议中，更无“建设工程价款”的表示，仅确认于某日期之前支付多少金额等，应视为宏达公司自愿放弃该项诉请。(二)宏达公司与红马公司所签订的建设工程施工合同约定的竣工日期为2011年10月30日，宏达公司于2013年6月5日正式停工，人员撤出施工现场，未再继续施工，此时，工程进入停工状态。在（2015）烟民一初字第4号案件审理过程中，依据当时的法律规定，宏达公司的建设工程价款优先权已经过期，因此，本院为避免损害他人权益的发生并未对此作出认定，对宏达公司的该项诉请已经有生效法律文书对此做出认定，不应对此再次判决。所以不管是基于一事不再理或者民事意思自治原则，宏达公司在本案中的该项诉请均不应予以支持。

一审法院认为，宏达公司与荣华公司之间的《建设工程施工合同》，宏达公司与红马公司及荣华公司之间的《海阳龙翔凤苑7#、9#住宅楼工程施工合同补充协议》，均是各方当事人之间的真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院确认合法有效。本案争议的焦点有二：一是宏达公司是否对红马公司享有自2014年9月1日至2017年4月17日的停工损失债权1731951.46元，二是宏达公司是否对工程价款4885800元享有优先受偿权。

焦点一、宏达公司是否对红马公司享有自2014年9月1日至2017年4月17日的停工损失债权1731951.46元。宏达公司与红马公司2015年3月27日签订的补充调解协议书已经（2015）烟民一初字第4号民事调解书所确认，该生效文书确认了2014年9月1日之前的损失，并约定如果红马公司不按协议约定支付工程款和停工损失，则宏达公司与红马公司的合同于2015年5月31日解除，后红马公司未按民事调解书履行付款义务，故宏达公司与红马公司的合同已于2015年5月31日解除。宏达公司提供了关于确认损失的工作联系单，关于2014年的工作联系单，民事调解书已确认了该部分损失；关于2016年7月27日的工作联系单，法院受理破产申请时间为2017年4月17日，红马公司在受理破产申请之前做出的停工损失确认，不违反法律规定，红马公司辩称存在承认不真实债务之嫌，因无证据证明，一审法院不予支持，对该工作联系单的真实性予以采信；关于2017年8月29日的工作联系单，是在法院受理破产申请之后做出的，因红马公司在知道法院受理了破产申请情况下，不应再进行与破产无关的活动，即使确认债务也应由管理人来进行，故一审法院对2017年的工作联系单不予采信。虽然2016年工作联系单是真实的，但根据合同法第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大损失要求赔偿”的规定，合同解除后宏达公司应采取措施防止损失扩大，即自2015年5月31日之后的损失属于宏达公司的扩大损失，不应支持，故宏达公司主张的停工损失应自2014年9月1日起计算至2015年5月31日。民事调解书中约定“双方按照2011年1月4日《建设工程施工合同》继续履行。”说明工程虽然于2013年6月5日停工，但并没有在停工时解除合同，而是在停工之后又重新协商继续履行合同至2015年5月31日，既然双方有继续履行合同的合意，在合同解除前，宏达公司的损失是客观存在的，至于损失的数额，根据联系单计算，自2014年9月1日至2014年12月31日的停工损失为383748.8元，2015年3月1日至2015年5月31日的停工损失为712700.47×3/10=213810.14元，合计停工损失为383748.8元+213810.14元=597558.94元。

焦点二、宏达公司是否对工程价款4885800元享有优先受偿权。合同法第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此为法律特别赋予给承包人的权利，该权利为法定权利，无需当事人另外予以明示，且不能依当事人约定。2015年在本院起诉时，诉请中包括建设工程价款优先受偿权的确认请求，但结案民事调解书未体现对该请求支持与否，红马公司为此抗辩应视为宏达公司自愿放弃该项诉请，因建设工程价款优先受偿权为当事人的重要权利之一，如果放弃应当明示，在宏达公司没有明示放弃的情况下，对红马公司的该抗辩理由不予采信。建设工程价款优先受偿权作为法定权利，为督促当事人及时行使，法律对其行使期限和起算时间做了严格的规定，该权利虽然不能由当事人在民事调解书中约定，但不妨碍法院在民事调解书中作出认定，本院民事调解书既未认定，也未体现该权利的行使，不能视为宏达公司行使过优先受偿权。退一步讲，即使当时法院审查是否有优先受偿权，应当适用当时的法律规定，即《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，该批复第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据上述规定，应当看宏达公司请求优先受偿权是否过了六个月的法定期间，是否过了六个月的法定期间，则应首先认定起算时间。宏达公司受让建设工程施工合同前，合同约定的竣工时间为2011年，宏达公司于2012年受让建设工程施工合同时，未约定竣工时间，双方均认可2013年6月5日停工，优先受偿权六个月的起算点应当自停工之日起算较为合理，理由是，停工是出于发包人的原因，承包人知道发包人经营不善、资金无法到位等情况，出于及时止损的考虑选择了停工，说明至迟到停工之日，宏达公司对这一不利情况已经明知，应当积极采取措施维护自身权益，这也符合法律设定建设工程价款优先受偿权的初衷，而宏达公司于2015年起诉时才主张优先受偿权，已过六个月的法定期间。宏达公司依据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第四部分关于建设工程合同纠纷案件第二十六条规定，即“建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”，主张合同于2015年5月31日解除，应从合同解除之日起算，2015年9月30日向执行部门递交《优先受偿申请书》，未过六个月的期间。此问题涉及到建设工程价款优先受偿权的行使方式，根据合同法规定，行使优先受偿权方式，一是协议折价，二是申请拍卖，宏达公司主张向执行部门递交《优先受偿申请书》，并不符合优先受偿权的行使方式，不应视为向红马公司行使了优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。通过民事调解书，双方确定的最晚付款时间为2015年5月30日，宏达公司应当在2015年11月30日前行使该权利，2017年12月25日宏达公司向破产管理人申报债权时提出，此时，宏达公司已过了六个月的除斥期间。

另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价价款优先受偿的，人民法院应予支持。因宏达公司请求优先受偿权已过六个月期间，故工程质量合格与否，已成为不必要的考虑因素，因红马公司不认可工程质量合格，而鉴定结论证明工程质量合格，故鉴定费应由红马公司负担。宏达公司以未过法定期间，且未竣工的工程质量合格为由，主张享有该权利，一审法院不予支持，认定宏达公司享有的是普通债权4885800元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条之规定，一审法院于2020年7月7日判决：一、确认烟台宏达建筑工程有限公司对海阳红马置业有限公司享有停工损失债权597558.94元(自2014年9月1日起至2015年5月31日止)；二、确认烟台宏达建筑工程有限公司对海阳红马置业有限公司享有工程价款普通债权4885800元；三、驳回烟台宏达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20388元，由烟台宏达建筑工程有限公司负担10612元，由海阳红马置业有限公司负担9776元；鉴定费300000元，由海阳红马置业有限公司负担。

二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，建设工程价款优先受偿权是法定优先权。本案双方当事人虽在调解书中未对建设工程价款优先受偿权进行约定，但是宏达公司并未明确放弃，红马公司主张宏达公司视为放弃优先受偿权，没有法律依据。关于建设工程价款优先受偿权的行使方式，依据合同法第二百八十六条及依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十七条规定，承包人可以请求就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案2015年9月30日宏达公司向一审法院执行部门递交《优先受偿申请书》，申请就另案债权人对涉案工程拍卖的价款优先受偿，系其行使优先受偿权，一审法院认定此不符合优先受偿权的行使方式，不应视为向红马公司行使了优先受偿权，不正确。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。涉案工程并未竣工，双方民事调解书中确定的最晚付款时间为2015年5月30日，因此宏达公司于2015年9月30日向一审法院执行部门递交《优先受偿申请书》行使优先受偿权，并未超过了六个月的除斥期间，应予支持。一审法院对此不予支持错误，应予纠正。

双方当事人于2015年4月3日达成的（2015）烟民一初第4号民事调解书对宏达公司2014年9月1日之前的停工损失进行了约定，并约定《建设工程施工合同》继续履行。后因红马公司未履行该民事调解书付款义务，《建设工程施工合同》于2015年5月31日解除。一审法院依据宏达公司提交的确认损失的工作联系单认定宏达公司2014年9月1日至《建设工程施工合同》解除前的2015年5月31日期间的停工损失，于法有据。红马公司主张双方在民事调解书中未对宏达公司2014年9月1日之后的停工损失进行约定，视为宏达公司放弃该期间的损失请求，理由不成立，本院不予支持。法院受理红马公司破产申请的时间为2017年4月17日，一审法院依据法院受理红马公司破产申请之前作出的工作联系单认定2014年9月1日至2015年5月31日期间的停工损失，符合法律规定，并无不当。宏达公司主张一审法院依据的工作联系单无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费的承担问题，红马公司对宏达公司施工的涉案工程质量提出异议并申请鉴定，经鉴定涉案工程质量合格，一审法院判令红马公司承担鉴定费300000元并无不当。红马公司主张鉴定费应由宏达公司承担，理由不成立，本院不予支持。

综上，宏达公司的上诉请求成立，应予支持；红马公司的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持海阳市人民法院(2020)鲁0687民初1850号民事判决第一项、第三项；

二、撤销海阳市人民法院(2020)鲁0687民初1850号民事判决第二项；

三、确认上诉人烟台宏达建筑工程有限公司对其承建的海阳龙翔凤苑7#、9#住宅楼工程经拍卖、变卖后的价款在上诉人海阳红马置业有限公司欠付工程款4885800元范围内享有优先受偿权。

一审案件受理费20388元，由上诉人烟台宏达建筑工程有限公司负担10612元，由上诉人海阳红马置业有限公司负担9776元；鉴定费300000元，由上诉人海阳红马置业有限公司负担。二审案件受理费58865元，由上诉人海阳红马置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇二一年五月十四日

书记员　齐婉彤