某某和生态园开发有限公司与宁夏新华宸建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

银川市金凤区人民法院

民事案件判决书

（2018）宁0106民初9130号

原告***和生态园开发有限公司与被告宁夏新华宸建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案，后被告提起反诉，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙凯，被告的委托诉讼代理人刘宏到庭参加了诉讼。庭审中原、被告均申请鉴定，后原告放弃鉴定，被告因未缴纳鉴定费被鉴定机构退回。本案现已审理终结。

本院认为，原告与被告签订的两份建设工程施工合同均为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的义务。合同约定竣工日期为2014年8月30日和2014年11月30日，工期总日历天数458天，交工即竣工备案后方为交工，涉案工程至今未取得竣工备案表，被告其应当举证证明造成未按期完工的责任在原告才能免责。被告抗辩称原告未按合同约定支付进度款导致工期拖延，但其并未提交进度付款审批单，并未按合同约定向原告提交支付进度款申请，且被告申请造价鉴定后因未缴纳鉴定费被退回鉴定申请，无法衡量原告支付进度款的比例，被告的该抗辩理由不能成立，原告主张被告逾期竣工及违约成立。原告起诉要求解除涉案两份合同，被告反诉要求解除涉案两份合同，本院予以解除。由于被告违约，原告要求被告退场并做好施工交接工作，配合做好已经完工工程的竣工验收及备案登记工作，本院予以支持。关于原告要求的逾期竣工违约金，因建设工程合同系微利合同，原告要求的违约金过高，本院参照原告已经支付现金的58452395元的1%予以支持，数额为584523.95元。关于原告要求开具发票问题，因原告提供的顶房清单中没有过户手续佐证，本院按照原告已经支付现金58452395元，被告应当提供发票，原告陈述已经收到27345631元（730万元+20045631元），剩余31106764元（58452395元-27345631元）的发票被告应当提供给原告。关于被告要求原告结算和支付工程款的请求，因被告可通过鉴定解决该问题，后被告因未交鉴定费被退回鉴定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，第二百六十九条之规定，判决如下：

根据当事人陈述和提交的证据，本院认定事实如下： 2013年11月28日，原告***和生态园开发有限公司与被告宁夏新华宸建设集团有限公司签订《XX（1--48号楼）建筑工程总包施工合同》，合同约定由被告承包原告开发的XX1-48号楼工程。合同暂定价为67320000元，工期自2013年5月25日至2014年8月30日。合同通用条款第13.17条规定：“除因发包人原因或本合同通用条款第13.11约定的情况外，工程不能按合同工期竣工备案，承包人需向发包人支付违约金，每迟误一天，承包人必须向发包人支付20000元/天的违约金;误期时间从规定竣工备案日期起直至全部工程或相应部份工程的竣工备案批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）;发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他方式收回此款，此赔偿款的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。如承包人延误工期超过三十天的，发包人有权解除合同，承包人应无条件退场。 后原告***和生态园开发有限公司与被告宁夏新华宸建设集团有限公司又签订了《XX1、2、3#公寓建筑工程总包施工合同》，合同约定由被告施工XX1、2、3#公寓建筑工程，合同总价暂定为24093300元，工期自2013年12月1日至2014年11月30日，合同协议书部分第七条规定：“按工程进度节点支付进度款。”“承包人在收取工程款的同时，需向发包人提交经税务局认可的等额有效发票，否则，发包人有权拒绝付款，并不需要承担任何违约责任，包括延期支付工程款的责任。”合同通用条款第13.15条规定：“本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过发包人组织的竣工验收（工程总验）之日，承包工程中任何一项分部分项工程未完工或经发包人组织的验收评定为不合格，均视为工期延误。”合同通用条款第13.17条规定：“除因发包人原因或本合同通用条款第13.11约定的情况外，工程不能按合同工期竣工备案，承包人须向发包人支付违约金，每迟误一天，承包人必须按合同总价款的千分之一向发包人支付违约金。误期时间从规定竣工备案日期起直至全部工程或相应部份工程的竣工备案批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他方式收回此款，此赔偿款的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。如承包人延误工期超过三十天的，发包人有权解除合同，承包人应无条件退场。且发包人有权向承包人追偿逾期完工违约金。”合同通用条款第26.4条规定：“累计支付进度款金额达到合同价款和追加合同价款总额的85%时暂停支付。”合同通用条款第32.1条规定：“承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，并根据合同条款的约定承担违约责任。” 2016年1月12日，被告授权人李XX与原告进行核对，截止该日被告已完工程进度款应为7171856535元，除掉扣款项目应付63271802.35元，原告实际付款58452395元，剩余4819407.35元，其后注明公寓不含安装预留21903×30=657090元，以上实付款中未计入商铺抵房金额4578394元。 2018年4月25日，原告委托宁夏回族自治区银川市XX公证处对涉案工程进行了公证，公证书显示涉案工程未完工。现原告诉至法院，请求判如所请。 被告陈述未完工的原因系因为原告有工程量增加，并没有按时支付工程款，现场有施工人员看场，被告人员陆续离场。故被告反诉至法院，请求判如所请。

一、解除原告***和生态园开发有限公司与被告宁夏新华宸建设集团有限公司签订的《XX1、2、3号公寓建筑工程总包施工合同》、《XX（1-48号楼）建筑工程总包施工合同》； 二、被告宁夏新华宸建设集团有限公司于本判决生效后六十日内退场、做好施工交接工作、配合原告***和生态园开发有限公司做好已完工程的竣工验收及备案登记工作； 三、被告宁夏新华宸建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***和生态园开发有限公司逾期竣工违约金584523.95元，提供31106764元的发票； 四、驳回原告***和生态园开发有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告宁夏新华宸建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费43360元，原告***和生态园开发有限公司负担37814元，被告宁夏新华宸建设集团有限公司负担5546元。 反诉案件受理费23000元，由被告宁夏新华宸建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审　判　长　　张国华 人民陪审员　　耿　敏 人民陪审员　　汪淑庆

书　记　员　　刘佩佩