广西壮族自治区柳城县建筑工程公司、融安县万德七星水泥有限责任公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂02民终4274号

上诉人（原审原告）：广西壮族自治区柳城县建筑工程公司，住所地广西壮族自治区柳城县大埔镇白阳西路19号，统一社会信用代码：9145022219883013X7。

法定代表人:伍岳屹，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄能，该公司员工。

委托诉讼代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：融安县万德七星水泥有限责任公司，住所地广西壮族自治区融安县浮石镇，统一社会信用代码：9145022247086796101。

诉讼代表人：融安县万德七星水泥有限责任公司管理人。

委托诉讼代理人：王楠楠，广西通华律师事务所律师。

上诉人广西壮族自治区柳城县建筑工程公司（以下简称柳城县建筑公司）与被上诉人融安县万德七星水泥有限责任公司（以下简称七星水泥公司）破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2018）桂0224民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人柳城县建筑公司的委托诉讼代理人黄能、韦雅扬，被上诉人七星水泥公司的委托诉讼代理人王楠楠到庭参加询问。本案现已审理终结。

上诉人柳城县建筑公司上诉请求：撤销广西壮族自治区融安县人民法院（2018)桂0224民初445号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即一、确认被上诉人尚欠上诉人优先受偿建设工程款1212900.09元；二.本案的鉴证咨询服务、造价鉴定费44600元和现场勘查费2400元由被上诉人承担；三.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人本案债权确认超过诉讼时效而裁判驳回上诉人的诉讼请求，是对诉讼时效的起算理解、适用法律严重错误所得结果，应予纠正。一审法院己经认定，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，其中约定了：六、乙方(上诉人)承包工程计算方式为:1.按甲方(被上诉人)提供经审核的施工图计算各项实际完成工程量套现行最新《广西建筑装饰工程消耗量定额》、《广西安装工程消耗量定额》计取工程造价定额直接费;2.人工工资调增按定额含量计取，建筑、装饰、安装工程定额工日，每个工日增加74元，调增部分不能计入基价取费;3.工程取费按配套费定额高值计取，计算工程竣工总造价。七、该工程所用材料以当时市场价格及材料进场双方监证的实际价格计算，甲方提供给乙方使用的建筑材料及混凝土按当时当地及双方监证的价格计算扣回给甲方。八、工程竣工结算后，乙方按总造价让利10%给甲方;九、本工程工期120晴天(不含基础施工工期）……;十、付款方式：1.乙方先垫资完成本工程两层主体的费用，第三层主体开始施工后，三天内甲方支付工程款100万元给乙方;2.本工程主体全部完工后，甲方支付工程款50万元给乙方;3.本工程进入装修阶段，甲方支付工程款50万元给乙方;4.本工程装修完工后，经监理单位及甲乙双方验收合格后在交付甲方使用前，甲方支付工程款50万元给乙方;5.本工程的工程尾款，甲方在30天内结算付清……十三、本工程乙方所使用水、电费按实际用量X施工期间价格计算，并从总造价款中扣除；十七、工程完工交付甲方使用，办理结算甲方付清工程尾款后本合同自行失效。也认定了该合同签订后，上诉人依约进行施工建设，在建设工程中，由于地质与勘探资料不一致，对基础工程作了加深建设，地上建筑物也按甲方指示进行了变更建设，在2013年底完成主体建设，此后上诉人停止施工，直到2016年11月，上诉人为要求被上诉人对己建设工程进行核算工程款并进行结算，便单方委托了柳城县规划勘察建筑设计所对上诉人己完成的工程量进行了工程核算，该设计所核算后，出具了《建筑工程结算书》，认定了上诉人己完成的总工程造价为2668907.21元。上诉人将该结算书于2016年12月18日送给了被上诉人的工程管理人庞瑜。被上诉人因资不抵债，于2016年12月22日向一审法院申请进行破产重整，一审法院于2016年12月26日裁定受理了被上诉人的破产重整申请。一审法院于2016年12月30日向上诉人作出(2016)桂0224民破1-1号《通知书》，上诉人于2017年2月24日向被上诉人破产案管理人申报了优先债权693807.21元。申报后，被上诉人破产管理人两次确认了上诉人前述工程优先债权为693807.21元。2017年8月9日，上诉人又收到了该管理人的书面通知，认为上诉人申报的债权证据不足，无法确认，并通知上诉人向融安县人民法院起诉。上诉人根据该通知向法院起诉，后因证据等原因撤回起诉。2018年4月10日，上诉人再次向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。上诉人起诉后，为确定案涉工程的工程总价款,上诉人向一审法院提出“对融安县万德七星水泥有限责任公司4⑻0T/D水泥旋窑技改工程己完成工程量的工程款总价款进行司法核算”的司法鉴定申请。一审法院将本案申请事项移交柳州市中级人民法院司法鉴定中心，司法鉴定中心委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行鉴定。广西诚华工程造价咨询有限公司于2018年12月6日作出诚华柳鉴审字(2018)第006号《建设工程造价鉴定报告》，确定工程造价为：“本标的物鉴定造价3182900.09元(不包含养老保险，己让利10%)”。一审法院认定的《建设工程施工合同》中，明确地约定了工程款分段支付、工程款应进行工程结算确定，且约定本工程的工程尾款被上诉人在工程完工交付被上诉人使用、办理结算30天内付清，合同自甲方付清工程尾款后失效。本工程未完工，尚在停工状态，双方没有进行工程结算，在工程未进行结算确定的情况下不可能确定工程价款，更不能确定就上诉人己经部分完成的部分，被上诉人还应付上诉人多少款项，也就不可能计算诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”、《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”，本案诉讼时效起算之日，应按合同约定工程尾款支付期限届满之日起即办理结算30日的次日计算，即上诉人于2016年12月18日向被上诉人的工程负责人宠瑜提交《建筑工程结算书》的第31天起算，也就是2017年1月18日起计算。而上诉人之后也按规定期限向破产管理人申报优先债权，之后起诉也未超过诉讼时效。退一步说，即使双方没有进行结算，那么，至少从双方解除合同之日起计算诉讼时效，而不是工程停工之日起算诉讼时效。正如前所述，该工程由于存在超深，扩大了工程量，增加工程款，原约定支付工程进度款发生了变化，上诉人无义务增加超深部分垫资款，被上诉人又不及时支付超深的工程及正常完成的工程的进度款，造成工程建设处于停工状态；停工后，被上诉人还支付了部分工程款，但与上诉人己完成的工程量及正常工程进度款相差甚远，故该工程一直处于停工状态，被上诉人一直安排人员值守工地，未将工程交付被上诉人，也未进行工程价款结算。因此，一审法院以上诉人将案涉工程建设至2013年停止施工，被上诉人己支付工程款1975000元，应视为对工程结算后所付的工程款，之后未向被上诉人催讨工程款，超过诉讼时效的观点明显错误。一审法院虽然认为上诉人起诉超过诉讼时效，但未确定本案应从何日起起算诉讼时效，连诉讼起算之日都不能确定，而认为起诉诉讼时效，明显错误。一审法院还认定上诉人在2013年底完成建设，至此被上诉人按工程进度总共向上诉人支付了1975000元工程款，是错误的，被上诉人支付的1975000元工程款并不是在2013年停工前就全部支付，而是有部分款项是在停工之后才支付。另外，一审法院还将被上诉人支付的该1975000元视为对工程结算后所付的工程款，没有事实和法律依据予以佐证，也是错误的。综上所述，一审法院裁判明显错误，上诉人的起诉未超过法律规定的期限，既在诉讼时效期限内，也在建设工程价款优先受偿权期限内提出。上诉人的主张有充分的证据证实上诉人已经完成部分工程，且有经法院委托的司法鉴定机构对工程量及工程价款作出鉴定，扣除被上诉人己支付的工程款，确定优先工程债权并要求被上诉人承担相关鉴定费用和诉讼费用有事实和法律依据。恳请二审法院依法纠正一审错误裁判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人七星水泥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。

柳城县建筑公司向一审法院起诉请求：一、确认七星水泥公司尚欠柳城县建筑公司优先受偿建设工程款698807.21元。二、本案诉讼费用由柳城县建筑公司承担。在一审审理过程中柳城县建筑公司变更诉讼请求为一、确认七星水泥公司尚欠柳城县建筑公司优先受偿建设工程款1212900.09元；二、本案的鉴证咨询服务、造价鉴定费44600元和现场勘查费2400元由七星水泥公司承担；

一审法院经审理查明，七星水泥公司为顺利完成4000t/d水泥旋窑技改工程——中央化验室/中央控制室/办公楼工程，经与柳城县建筑公司多次协商后，双方就工程建设施工相关达成一致意见，于2011年7月23日签订了一份《建设工程施工合同》。该《合同》约定：一、工程名称：广西融安县万德七星水泥有限责任公司4000t/d水泥旋窑技改工程；二、项目名称：中央化验室、中央控制室/办公楼；三、工程建设地点：融安县浮石镇广西融安县万德七星水泥有限责任公司厂区内；四、承包方式：包工包料；五、工程质量标准：按国家、建设部颁布的现行建设工程施工质量标准、规范施工，质量要求为合格；六、乙方（柳城县建筑公司）承包工程计算方式为：1.按甲方（七星水泥公司）提供经审核的施工图计算各项实际完成工程量，套现行最新《广西建筑装饰工程消耗量定额》、《广西安装工程消耗量定额》计取工程造价定额直接费；2.人工工资调增按定额含量计取，建筑、装饰、安装工程定额工日，每个工日增加74元，调增部分不能计入基价取费；3.工程取费按配套费定额高值计取，计算工程竣工总造价。七、该工程所用材料以当时市场价格及材料进场双方监证的实际价格计算，甲方提供给乙方使用的建筑材料及混凝土按当时当地及双方监证的价格计算扣回给甲方。八、工程竣工结算后，乙方按总造价让利10%给甲方;九、本工程工期120晴天（不含基础施工工期）……；十、付款方式：1.乙方先垫资完成本工程两层主体的费用，第三层主体开始施工后，三天内甲方支付工程款100万元给乙方；2.本工程主体全部完工后，甲方支付工程款50万元给乙方；3.本工程进入装修阶段，甲方支付工程款50万元给乙方；4.本工程装修完工后，经监理单位及甲乙双方验收合格后在交付甲方使用前，甲方支付工程款50万元给乙方；5.本工程的工程尾款，甲方在30天内结算付清……，十三、本工程乙方所使用水、电费按实际用量×施工期间价格计算，并从总造价款中扣除；……十七、工程完工交付甲方使用，办理结算甲方付清工程尾款后本合同自行失效。

该合同签订后，柳城县建筑公司依约进行施工建设，在建设工程中，由于地质与勘探资料不一致，对基础工程作了加深建设，地上建筑物也按甲方指示进行了变更建设，在2013年底完成主体建设，至此七星水泥公司按工程进度总共向柳城县建筑公司支付了1975000元工程款,此后柳城县建筑公司停止施工，直到2016年11月，柳城县建筑公司为要求七星水泥公司对已建设工程进行核算工程款并进行结算，便单方委托了柳城县规划勘察建筑设计所对原告已完成的工程量进行了工程核算，该设计所核算后，出具了《建筑工程结算书》，认定了柳城县建筑公司已完成的总工程造价为2668907.21元。柳城县建筑公司将该结算书于2016年12月18日送给七星水泥公司的工程管理人庞瑜。七星水泥公司因资不抵债，于2016年12月22日向该院申请进行破产重整，该院于2016年12月26日裁定受理了七星水泥公司的破产重整申请。该院于2016年12月30日向柳城县建筑公司作出（2016）桂0224民破1-1号《通知书》，柳城县建筑公司于2017年2月24日向七星水泥公司破产案管理人申报了优先债权693807.21元。申报后，管理人两次确认了柳城县建筑公司前述工程优先债权为693807.21元。2017年8月9日，柳城县建筑公司又收到了该管理人的书面通知，认为柳城县建筑公司申报的债权证据不足，无法确认，并通知柳城县建筑公司向融安县人民法院起诉。柳城县建筑公司根据该通知向法院起诉，后因证据等原因撤回起诉。2018年4月10日，柳城县建筑公司再次向该院起诉，提出上述诉讼请求。

柳城县建筑公司起诉后，为确定案涉工程的工程总价款，柳城县建筑公司向该院提出“对融安县万德七星水泥有限责任公司4000T/D水泥旋窑技改工程已完成工程量的工程款总价款进行司法核算”的司法鉴定申请。该院将本案申请事项移交本院司法鉴定中心，司法鉴定中心委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行鉴定。广西诚华工程造价咨询有限公司于2018年12月6日作出诚华柳鉴审字（2018）第006号《建设工程造价鉴定报告》，确定工程造价为：“本标的物鉴定造价3182900.09元（不包含养老保险，已让利10%）”。该鉴定书中确认案涉工程使用的水费为860.56元（1.77元/M3×486.19M3），电费为20335.27元（0.75元/KW.H×27113.69KW.H），水、电费合计为21195.83元。

另查明，柳城县建筑公司申请鉴定的鉴定费为44600元、信息调查咨询费（含勘察费、出庭接受咨询费用）为3960元，合计48560元。

一审法院认为，双方签订的《建筑工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。虽然该合同履行期限为120晴天，而柳城县建筑公司一直施工至2013年，超出的施工期限应是双方当事人对该施工合同继续履行的合意。七星水泥公司辩称柳城县建筑公司的诉请已超过诉讼时效，根据法律规定，诉讼时效期间届满后，柳城县建筑公司便丧失了请求人民法院保护其债权的权利，本案柳城县建筑公司将案涉工程建设至2013年停止施工，柳城县建筑公司未能提供是七星水泥公司通知其停工的相关证据，且七星水泥公司已给付工程款1975000元，应视为对工程结算后所付的工程款，而柳城县建筑公司主张七星水泥公司尚欠其工程款，在长达三年时间内未向七星水泥公司催讨尚欠工程款，既不符合常理，也已经超过诉讼时效。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。柳城县建筑公司于2016年12月18日向七星水泥公司的工程负责人递交《建筑工程结算书》，但柳城县建筑公司没有向提交其在2013年至2016年12月18日期间向七星水泥公司提出权利主张或诉讼时效中止、中断、延长的的有效证据，因此，柳城县建筑公司的诉请主张已经超过了《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”规定的二年诉讼时效。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决如下:驳回柳城县建筑公司的诉讼请求。案件受理费15716元，鉴定费及信息调查咨询费48560元，合计64276元，由柳城县建筑公司负担。

上诉人柳城县建筑公司对一审认定2013年底完成主体建设，至此七星水泥公司向柳城县建筑公司支付工程进度1975000元有异议，主体工程并未完成，只建设至框架完成部分，墙体抹灰尚未进行，被上诉人总共是向上诉人支付1970000元工程款，但该款有部分是在2013年底之后才支付的。

被上诉人七星水泥公司认为一审遗漏查明，七星水泥公司对鉴定初稿提出了异议，但鉴定部门未审查和答复的事实。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1、七星水泥公司对柳城县建筑公司提出的异议事实理由成立，本院予以认可。2、对于七星水泥公司认为一审遗漏查明的事实，因未能提供证据证明该遗漏事实的存在，本院不予支持。

综上，鉴于双方当事人对柳城县建筑公司停止对涉案工程施工时仅完成了框架部分的施工，主体施工并未完成。七星水泥公司已支付的工程款应为1970000元的事实均予以认可，本院予以确认。柳城县建筑公司的异议理由成立，一审除对七星水泥公司已支付工程价款查明的事实有误外的，其他事实本院予以确认。

二审另查明，一、根据柳城县建筑公司提供接建筑工程结算书，在混凝土及钢筋工程项目中扣除了商品混凝土项目的款项；二、柳城县建筑公司主张停止施工的原因为七星水泥公司增加了工程量但未支付相应的工程价款，七星水泥公司对柳城县建筑公司主张停工的原因不予认可，认为已经足额支付了工程款；三、一审审理期间，一审法院向七星水泥公司的工作人员调查，涉案工程自2013年底停工之后未复工，也未交付使用未进行结算；涉案工程的水泥混凝土均是由七星水泥公司供应。四、柳城县建筑公司的委托诉讼代理人黄能陈述，涉案工程的混凝土系由融安万德七星商砼公司提供，因朱万德个人欠黄能的借款，双方协商以混凝土款项冲抵借款。

本院认为，七星水泥公司与柳城县建筑公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的禁止性规定，柳城县建筑公司具有建筑企业施工资质，合法有效。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：柳城县建筑公司向七星水泥公司申报的债权是否应当予以确认？债权性质以及债权数额应当如何认定？本案鉴定费用如何承担？

关于争议焦点，本院认为，关于柳城县建筑公司申报债权时是否超过诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，柳城县建筑公司于2013年12月停止涉案工程施工，之后双方也未以通知形式解除施工合同。从2013年12月柳城县建筑公司停止施工至2016年12月柳城县建筑公司向七星水泥公司提交结算报告，柳城县建筑公司既未复工也未将涉案工程交付给七星水泥公司并主张要求结算支付工程款，双方的施工合同未能继续履行。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。因此双方在受理破产前未解除施工合同，在受理之日起两个月内管理人亦未通知继续履行，本案施工合同自2017年2月26日解除。合同解除后，双方当事人合同权利义务终止，应根据合同履行的情况进行结算。因此，柳城县建筑公司于2017年2月24日向管理人申报债权时，施工合同尚未解除，双方亦未对合同履行期间的权利义务进行结算，未超过诉讼时效期间。

关于债权性质应当如何认定的问题。根据合同法第二百八十六条及相关司法解释的规定，建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。依据上述规定，工程价款具有法定优先性但是必须在规定的期限内主张权利，逾期则丧失优先保护的效力。本案中，如前文所述，本案施工合同的解除时间为2017年2月26日。在此之前双方对工程款的结算未能达成一致意见也未确定付款期限，柳城县建筑公司在2017年2月24日向管理人申报债权并主张债权性质属优先债权符合法律规定，应予以支持。鉴于七星水泥公司债权人会议已表决通过重整计划，该重整计划未对七星水泥公司的资产予以变价处置，因此柳城县建筑公司优先受偿范围应以其承建工程的价值为限。

关于工程款数额问题。柳城县建筑公司在受理破产申请之前委托柳城县规划勘察建筑设计所对已完成的工程量进行核算，出具了《建筑工程核算书》确认工程造价为2668907.21元。柳城县建筑公司以该核算书作为债权申报的依据向管理人申报债权，申报的债权数额为698907.21元。一审审理过程中，柳城县建筑公司申请对工程造价进行鉴定，鉴定结论的工程造价为3182900.09元。对比两份造价结论，《建筑工程核算书》将混凝土款项予以扣除，而鉴定结论中未扣除。根据本案施工合同的约定、一审法院向七星水泥公司相关管理人员的调查笔录、柳城县建筑公司的自认，七星水泥公司自身就是水泥生产企业等因素综合予以考量，应认定涉案工程的混凝土应是由七星水泥公司提供。根据合同约定应在工程款范围内予以扣除，故应采信《建筑工程核算书》确认的工程价款作为认定本案工程价款的依据，本案欠付的工程价款数额为698907.21元。

关于本案签证咨询费、造价鉴定费44600元、现场勘查费2400元如何承担的问题。上述费用均系司法鉴定产生，因根据双方在本案中确定的工程款数额认定承担责任比例。柳城县建筑公司主张的工程造价为3182900.09元，本院认定的工程造价为2668907.21元。七星水泥公司应承担2668907.21元部分的鉴定费用，超出部分由柳城县建筑公司承担，七星水泥公司承担39480元。

综上所述，上诉人柳城县建筑公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不能成立部分予以驳回。一审判决认定事实部分有误，适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

撤销上诉人广西壮族自治区融安县人民法院（2018)桂0224民初445号民事判决；

确认上诉人广西壮族自治区柳城县建筑工程公司申报的698907.21元债权为建设工程款优先债权，在其承建的建设工程价值范围内享有优先受偿权利；

确认上诉人广西壮族自治区柳城县建筑工程公司对被上诉人融安县万德七星水泥有限责任公司享有因本案鉴定所产生的债权39480元；

驳回广西壮族自治区柳城县建筑工程公司其他诉讼请求。

一审案件受理费15716元（上诉人广西壮族自治区柳城县建筑工程公司已预交），由上诉人广西壮族自治区柳城县建筑工程公司负担6444元，被上诉人融安县万德七星水泥有限责任公司负担9272元；二审案件受理费16139元（上诉人广西壮族自治区柳城县建筑工程公司已预交），由上诉人广西壮族自治区柳城县建筑工程公司负担6617元，被上诉人融安县万德七星水泥有限责任公司负担9522元。

上述债务，由融安县万德七星水泥有限责任公司依据重整计划规定的同类债权的清偿条件予以清偿。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　翔

审 判 员　　丁立波

审 判 员　　李　枚

二〇一九年十二月十九日

法官助理　　罗贵琼

书 记 员　　许　凤