咸阳朱雀实业有限公司与陕西秦建集团有限公司申请撤销仲裁裁决特殊程序：其他民事特殊程序民事裁定书

陕西省咸阳市中级人民法院 民事裁定书 （2022）陕04民特8号 申请人：咸阳朱雀实业有限公司，住所地：陕西省咸阳市乾县（原建行院内），统一社会信用代码：91610424691126285T。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西联强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西联强律师事务所律师。 被申请人：陕西秦建集团有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区，统一社会信用代码：91610404709952500E。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，咸阳第二法律服务所法律工作者。 托诉讼代理人：***，该公司员工。 申请人咸阳朱雀实业有限公司与被申请人陕西秦建集团有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院受理后依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 申请人咸阳朱雀实业有限公司请求：请求撤销咸阳仲裁委员会2021年11月10日作出的咸仲裁字[2021]第104号裁决书；本案受理费由被申请人承担。事实与理由：申请人咸阳朱雀实业有限公司与被申请人陕西秦建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案经咸阳仲裁委员会审理作岀了裁决。仲裁裁决违反法定程序、违背违背社会公共利益、对案件关键证据认证失当、枉法裁判导致错误裁决，应依法予以撤销，理由如下：1、仲裁程序故意拖延仲裁时间，违反了法定程序，破坏仲裁机构公正立场，应依法予以撤销。申请人2021年4月份收到仲裁委的通知，才知道被申请人又对申请人就工程款提出了诉讼，至2021年11月10日裁决，己经违反了《仲裁规则》第46条规定，即“仲裁庭应当在仲裁庭组成后四个月内作出仲裁裁决。有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员报经仲裁委主任批准，可以适当延长”，裁决未载明受理时间、未说明超审限的特殊情况,确属随意仲裁。2、[2021]第104号裁决书仲裁了不属于仲裁裁决的事项。咸仲裁字[2016]第199号裁决书已就申请人与被申请人之间的工程款纠纷作出了终局裁决，该仲裁裁决中仅遗留了人工费调增部分可另案主张，申请人对安全施工文明费、总包服务费的仲裁请求没有事实依据和法律依据，裁决书仲裁了不属于仲裁裁决的事项。3、1#、2#号楼的安全施工文明费、总包服务费，已经在咸仲裁字[2016]第199号裁决书中裁决，咸仲裁字[2021]第104号裁决书就安全文明施工措施费、总包服务费重复仲裁错误。申请人与被申请人之间的备案合同《陕西省建设工程施工合同》与实际履行的《建设工程承包补充协议》均被认定无效，但咸仲裁字[2016]第199号裁决书认可双方对于补充协议的计价模式、风险预测是真实意思表示，故1#、2#号楼合同内工程款参照补充协议约定进行计算进而作出仲裁裁决。《建设工程承包补充协议》中约定的实际承包价为1360元/㎡，该1360元/㎡明确写明是包工包料，是包干费用。该包工包料费包括人工费、材料费、机械费、脚手架搭拆费、工资性津贴、其他直接费、现场经费、间接费、利润、税金、材料代用、人工调价、材料价差、政策性调整、施工措施费、总包服务费以及合同所包含的所有风险责任等全部费用。本案中申请人与被申请人约定的包工包料费，包含安全文明施工措施费和总包服务费既是行业惯例也是当事人对收益与风险的达成的真实合意，被申请人作为专业的建筑施工企业，其对包工包料费的构成是明确知情的并认可的。在咸仲裁字[2016]第199号仲裁裁决中，已经据此对1#、2#号楼的工程款按照建筑面积与单价的乘积进行计算作出仲裁裁决。在咸仲裁字[2016]第199号裁决中，已经就1#、2#号楼的工程款进行了一揽子处理，其中包含安全施工文明费、总包服务费。而[2021]第104号裁决书又对已经作出终局裁决的事项突破当事人双方的约定范围错误再次进行仲裁。3、对于3号楼的人工费已经在咸仲裁字[2016]第199号裁决书中依据鉴定结论处理，被申请人对该鉴定结论没有异议，工程款（包含人工费）已经一裁终局，被申请人无权对此再次提出请求。对于3#号楼的工程款在[2016]第199号案仲裁时，咸阳仲裁委已经委托陕西咸阳德利信司法会计鉴定所出具的（2018）造价鉴定第1号鉴定意见书，该鉴定意见书对3#号楼的鉴定结果为：3#楼实际施工部分工程量工程总造价款为5780141.92元。该鉴定中的工程总造价款明确包含人工费，在鉴定结论作出后，被申请人对鉴定结论没有提出异议，没有申请再次鉴定，其对此是认可的，而咸阳仲裁委也是依据该鉴定结论作出的终局裁决，故3号楼的工程款（包含人工费）已经处理完毕。现被申请人现在就3#楼人工费主张人工费调增部分实际上是对（2018）造价鉴定第1号鉴定意见书鉴定结论的异议，其异议的权利在[2016]第199号案仲裁裁决作出后已经丧失，被申请人无权再次申请仲裁。被申请人在施工过程中多次停工导致工期延误，致使申请人承担违约责任，被申请人在得到足额工程款情况下，违背合同订立的原意，又以单方面作出的鉴定结论作为依据，企图通过仲裁程序获得高额利益，其行为已经损害申请人合法利益，仲裁裁决了不属于仲裁的事项，仲裁结果显失公平，违背社会公共利益，依法应当被撤销。 被申请人陕西秦建集团有限公司辩称，咸阳市仲裁委员会咸仲裁字［2021］第104号裁决符合法定程序，严格审查证据，正确适用法律，实体处理得当。1、申请人故意曲解法定程序的概念，以引起诉讼。仲裁庭作出裁决是否超出法律规定的期限，不由申请人界定。仲裁庭组成后，在法律规定的期限内作出裁决，即便仲裁庭在更长时间内作出裁决书，反映出仲裁庭的谨慎和公正。2、裁决书在平衡了双方利益的前提下正确作出裁决。咸阳市仲裁委员会的[2016]第199号案仲裁裁决仅参照补充协议作出裁决，告知被申请人在新收集证据后对人工费调整问题另行主张。陕西海朋评估鉴定有限公司是按照2013年8月1日以后的人工费标准计算得出的结论，一定意义上，是帮助仲裁庭进行了核算，评估结果符合建筑行业的规定。3、安全文明施工费属于不可竞争的费用，不能通过当事人约定予以调整。申请人单方认为1#2#楼的安全文明施工措施费包括在工程款以内，无事实和法律依据，安全文明施工费属于仲裁裁决事项，仲裁书并未重复裁决。4、被申请人陕西秦建集团有限公司是总承包单位，裁决书本着公平正义的立场，保护了被申请人的正当利益，申请人无视被申请人的总承包人身份，私自分包项目，有义务支付总承包服务费，属于仲裁裁决的事项。5、人工费调增和安全文明施工措施费被申请人已经延迟支付，本应从申请人退场开始计算。裁决书充分考虑申请人对费用审核的时间，从退场后两个月开始计算资金占用费，合理公正。6、申请人提交的申请书中，并未清楚说明仲裁庭隐瞒了哪些足以影响公正裁决的证据，目的在于混淆视听，干预人民法院的审理。7、被申请人在负责具体施工过程中，未支付进度款，导致被申请人垫资过大，加大了工程施工成本，造成巨大的经济损失。裁决工程款、安全文明施工措施费等远不能弥补申请人的经济损失。综上所述，申请人咸阳朱雀实业有限公司无理缠诉，提出的撤销仲裁申请，无事实和法律依据，应予驳回。 经审查查明：2016年9月20日，咸阳仲裁委员会受理了秦建公司与朱雀公司建设工程施工合同纠纷的仲裁争议案。2020年12月1日作出咸仲裁字[2016]第199号裁决，裁决意见为：本案的争议焦点是：1、合同效力；2、1#、2#楼合同内工程价款结算依据；3、人工费是否调整；4、相关扣款、罚款应否支持。仲裁庭认为，一、关于合同效力：1、备案的《建设施工合同》无效。双方尚未签约先进场施工，并签订《建设工程承包补充协议》明确《建设施工合同》仅用于备案，表明备案合同不是双方真实意思表示，双方一开始就不准备履行该协议。《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。2、《建设工程承包补充协议》无效。项目发生在2013年，当时该工程属于必须招标项目，朱雀公司允许秦建公司先进场施工，并在备案合同签订前与秦建公司签订了与招投标实质内容不一致的补充协议，严重干扰了招投标活动，使招投标活动流于形式，严重违反了投标法的规定。3、关于养老统筹《补充协议》无效。养老统筹费用是劳保费用之一，是指在建筑工程费用组成中列项的，用于施工企业为从业人员（含农民工）缴纳社会保险以及在劳保费用中列支的其他费用；建筑业劳保费用实行行业统筹管理，统一定额计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付；该费用应当在工程预算、招标标底、投标报价、工程合同中单独列项，不得作为竞争性费用。双方商定返还给申请人的养老统筹50%归建设方所有，实际上变相降低了工程价款，损害劳工利益，应属无效。二、1#、2#楼合同内工程价款结算依据：分析全案证据，双方当事人真实意思表示是履行《建设工程承包补充协议》，虽然该合同无效，但是双方当事人对该合同计价模式、风险预测是真实意思表示，是有心理预期和准备的。由于备案合同无效、其内容也不是双方真实意思表示，秦建公司在仲裁变更申请中提出按照备案合同结算，理据不足，不予支持。所以，1#、2#楼合同内工程价款参照《建设工程承包补充协议》约定计算。三、人工费是否调整：申请人请求调整人工费单价，理由是《建设施工合同》约定了“工程施工期间执行政府调价文件”，恰好2013年陕西省建设厅颁发了[20131181号人工费调价文件，据此应调整增加工日调差361万元。朱雀公司认为按照补充协议约定包工包料，不同意调整。仲裁庭认为：关于人工费调整，双方合同约定无效，申请人没有提供充分计算依据、没有足够证据证明人工费调整的数据，申请人可另案主张。四、相关扣款、罚款：仲裁庭庭认为秦建公司未施工的（承包范围内的由朱雀公司另行委托他人施工的）1#、2#楼外墙真石漆合计造价926055.90元应予扣除；秦建公司施工中发生水费21904元，电费253880.06元，垫付的消防培训费6350元，以上费用合计1208189.96元应予扣除。秦建公司主张扣除的以下项目，不予支持。关于扣税款：朱雀公司主张秦建公司未足额开发票，应扣税款2340700元，仲裁庭庭认为双方尚未结算付款结束，单方扣款依据不足；关于罚款：合同履行中的罚款虽然可以认定为违约金，但朱雀公司主张的罚款，主要是单方通知，秦建公司不认可，既没有违约事实证据，也没有双方达成一致的签认，朱雀公司如主张秦建公司违约应该通过反申请解决，在本案中不予支持扣罚款；关于消防水池维修费用，认为朱雀公司没有提供足够充分证据证明秦建公司存在质量问题，没有通知秦建公司维修，第三方维修费用是否合理、是否实际支付均没有证据支持，对此费用秦建公司不予认可，是否存在质量责任以及是否存在实际损失可以反申请解决，在本案中不予支持扣款；关于扫厕所劳务费、维修工程费、垃圾清运费等，不认可，朱雀公司未能提供应由秦建公司承担的合理依据，不予支持扣款。五、关于工程款及逾期损失计算：1#、2#楼合计变更造价825541.75元，秦建公司主张请求整数：825500元，予以支持，其余视为放弃。按照825500元计算变更款。1、1#、2#楼工程款：1#、2#楼26128.3X1360+825500元-1208189.96=35151798.04元，保修金3%为1054553.94元。2、3#楼工程款5780141.92元，保修金3%为173404.26元。3、工程总价款为：40931939.96元。欠付款：40931939.96-33407000=7524939.96元。4、逾期损失计算基数：2#楼工程款逾期损失：35151798.04X97%-33407000=690244.10元。690244.10元从2015年12月5日起计算逾期损失；保修金的一半527276.97元从2016年12月5日起计算逾期损失，其余保修金527276.97元从2017年12月5日起计算逾期损失；3#楼工程款逾期损失：5780141.92X97%=5606737.66元从2016年6月1日起计算逾期损失；保修金的一半86702.13元从2017年6月1日起计算逾期损失；其余保修金86702.13元从2018年6月1日起计算逾期损失。秦建公司变更请求时主张让朱雀公司承担代理费、保全费，但未提供任何证据，对此请求不予支持。基于上述意见，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《咸阳仲裁委员会仲裁暂行规则》第六十六条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条、《中华人民共和国仲裁法》第五十七条之规定，裁决：一、被申请人咸阳朱雀实业有限公司在本裁决生效后十日内支付申请人陕西秦建集团有限公司工程款7524939.96元并同时支付逾期利息损失；逾期损失起算时间：690244.10元从2015年12月5日起计算，527276.97元从2016年12月5日起计算，另527276.97元从2017年12月5日起计算，5606737.66元从2016年6月1日起计算，86702.13元从2017年6月1日起计算，另86702.13元从2018年6月1日起计算。逾期损失起算标准：从起算之日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算,从2019年8月20日起至实际支付日按照全国银行间同拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回申请人陕西秦建集团有限公司要求被申请人咸阳朱雀实业有限公司承担代理费、保全费的请求。本案仲裁费239444元（受理费200070元，处理费39374元）由申请人陕西秦建集团有限公司承担160427.48元，被申请人咸阳朱雀实业有限公司承担79016.52元。该仲裁费申请人陕西秦建集团有限公司已预交，被申请人咸阳朱雀实业有限公司在履行裁决给付义务时一并支付给申请人陕西秦建集团有限公司。第一次鉴定费10000元，申请人陕西秦建集团有限公司已预交，由申请人承担30000元，被申请人咸阳朱雀实业有限公司承担7000元。第二次鉴定费35000元，被申请人咸阳朱雀实业有限公司已预交，由申请人陕西秦建集团有限公司承担10000元，被申请人咸阳朱雀实业有限公司承担25000元。被申请人咸阳朱雀实业有限公司承担的仲裁费79016.52元以及折抵后应承担的鉴定费60000元，合计139016.52元在履行本裁决给付义务时一并支付给申请人陕西秦建集团有限公司。 2021年6月，秦建公司与朱雀公司建设工程施工合同纠纷一案，再次向咸阳仲裁委员会申请仲裁。2021年11月10日，咸阳市仲裁委作出咸仲裁字［2021］第104号裁决书，该裁决书查明：2013年3月28日，秦建公司与朱雀公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由秦建公司承建朱雀公司开发的位于户县（鄂邑区）余下镇人民路西侧的“朱雀尚城”项目，合同约定：承包范围为1#、2#、3#楼建筑面积为30140m2,合同总价为63073065.64元。在招投标过程中，双方达成《建设工程承包补充协议》，就招标合同条款内容进行了重新约定。秦建公司在订立书面合同前即2013年1月便进场开始施工，朱雀公司对此无异议。其中1#、2#楼于2015年12月4日竣工验收，3#楼于2016年4月完成部分工程后未再进行施工。后双方因工程款给付发生纠纷，秦建公司申请仲裁，咸阳市仲裁委员会2020年12月1日作出咸仲裁字[2016]第199号裁决书，确认秦建公司与朱雀公司订立的招标合同、补充协议均无效，1#、2#楼施工面积为26128.平米，工程造价为35151798.04元（合同外变增825500元），3#楼造价经鉴定为5780141.92元，并以此结果作出了相应裁决，对秦建公司主张人工费调增因秦建公司提供证据、计算依据不充分而未予支持，告知秦建公司可以另案主张。2020年12月1日作出咸仲裁字【2016】第199号裁决书后，秦建公司委托陕西海朋评估鉴定有限公司对案涉1#、2#、3#的人工费按照陕西2013年的人工费标准进行了评估鉴定，评估结果为1#、2#、3#人工费调增分别为1556768.61元、833203.51元、393321.21元。另查：陕西咸阳德利信司法会计鉴定所出具3#楼造价鉴定结论5780141.92元（2018造价鉴定1号鉴定意见书），该造价已经包含了安全文明施工措施费，人工费计价依据为2011年人工费标准。2013年陕西省住房和城乡建设厅出台《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》，该通知将建筑工程类人工费从每工日55元上调至每工日72.5元，该通知于2013年8月1日起执行。咸阳市仲裁委作出咸仲裁字［2021］第104号裁决认为：一、秦建公司与朱雀公司订立的《陕西省建设工程施工合同》和《建设工程承包补充协议》均被生效裁决书认定为无效，那么双方实际履行的协议便是确定双方权利义务的参考。《建设工程承包补充协议》第十三条明确约定：“此补充协议是双方最终核算的唯一依据。中标造价仅做合同备案。”依据该约定双方实际履行的应是《建设工程承包补充协议》，该补充协议是确定双方权利义务的参考。本案申请人承包的工程范围为1#、2#、3#楼，该补充协议仅是对1#、2#楼的约定。二、《建设工程承包补充协议》无效的情况下，双方对人工费计算约定为参照“陕建发（2011）277号”文件确定的人工费价格，秦建公司陈述当时约定人工费适用2011年的标准是因为新的标准没有出台，因此只能约定2011年人工费标准，其陈述具有一定合理性，考虑到涉案工程从2013年1月进场，2016年4月退场，大部分施工时间均在人工费调整以后进行（2013年人工费标准执行时间为2013年8月1日），如果对人工费适用2011年的标准，对施工方显失公平，基于公平原则，仲裁庭综合考量该补充协议无效双方均有过错，认为对1#、2#楼人工费适用2013年标准，由此而增加的人工费由朱雀公司承担70%,秦建公司承担30%,仲裁庭支持秦建公司1#、2#楼人工费调增1672980.48元，即（1556768.61+833203.51）*70%=1672980.48元。3#楼人工费因双方并未约定，因此仲裁庭依据陕西海朋评估鉴定有限公司的评估结果，对3#楼人工费调增393321.21元，三栋楼合计人工费调増2066301.69元。三、秦建公司主张安全文明施工措施费，《建设工程承包补充协议》中约定安全文明施工措施费为每平米10元，在案涉工程达到西安市级安全文明工地后支付。依据《建设工程工程量清单计价规范》，安全文明施工措施费属于不可竞争的费用，该费用不能通过当事人的约定予以调整，依据《陕西省建设工程工程量清单计价费率》的规定，安全文明施工措施费的取费标准为工程造价的3.8%,案涉1#、2#楼的工程造价35151798.04元,安全文明施工措施费1335768.33元(35151798.04*3.8%,),对朱雀公司抗辩1360元每平米的单价包含安全文明施工措施费的抗辩不予支持。对于3#楼因陕西咸阳德利信司法会计鉴定所出具3#楼造价鉴定5780141.92元已经包含了安全文明施工措施费，因此对3#楼秦建公司主张的安全文明施工措施费的请求仲裁庭不予支持。四、依据《建设工程承包补充协议》的第三条1约定：土建部分不包含挖土、桩基、桩间土、破桩头；第三条lh约定：节能中的地下室顶板50厚岩棉板不做；第三条lh5约定：消防：消火栓、自喷、防火门、屋面风机、风口百叶窗等均不包含，上述条款所述工程均由朱雀公司直接分包给其他企业施工，秦建公司作为涉案工程的总承包方，有权收取一定比例的总包服务费，提供2000万的收据证明甲方直接分包的工程造价，朱雀公司对此不予认可但并未提供证据予以反驳，因此仲裁庭对甲方直接分包的工程造价认定为2000万，依据《陕西省建设工程工程量清单计价费率》的规定，总承包服务费的取费标准为分包工程造价的2-4%,按2000万的3%计取总承包服务费为60万元。五、对秦建公司主张逾期给付资金占用费的请求，仲裁庭认为人工费调增虽然系本次仲裁时申请人依据陕西海朋鉴定公司的鉴定意见才确定具体数额，但该费用朱雀公司应在秦建公司退场时予以支付，因此2016年4月应是计算逾期给付人工费的起算时间；对安全文明施工措施费的支付时间亦应在秦建公司退场时予以支付。上述两项费用考虑到朱雀公司审核亦需要时间，仲裁庭认为，以秦建公司退场时间后延两个月为宜，即资金占用费的起算时间为2016年7月1日。对秦建公司主张的总包服务费的资金占用费一节，申请人在第一次仲裁时提出主张总包服务费的请求后又撤回该项请求，是其对自己权利在程序中的处分，鉴于此对秦建公司主张总包服务费逾期给付资金占费用的请求不予支持。因此，朱雀公司应向秦建公司支付的资金占用费为718984.97元，该费用暂计算至2021年4月15日,此后的占用费以3402070.02元为基数，以同期LPR计算至工程款实际结清之日止）。基于上述事实和理由，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国仲裁法》第七条、第五十七条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》十七、十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法释（二）》第十一条之规定，裁决：一、咸阳朱雀实业有限公司在收到本裁决书之日起十五日内向陕西秦建集团有限公司支付工程款4002070.02元（人工费调增2066301.69元、安全文明施工措施费1335768.33元、总承包服务费60万元）以及逾期给付资金占用费718984.97元（该费用计算至2021年4月15日，此后的占用费以3402070.02元为基数，以同期LPR计算至工程款实际结清之日止）；二、驳回陕西秦建集团有限公司其他仲裁请求。 本院认为，本案是当事人申请撤销仲裁裁决案件,应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定进行审查，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。上述规定是人民法院撤销国内仲裁裁决的法定事由。 申请人认为仲裁程序故意拖延仲裁时间，违反了法定程序，经审查，仲裁庭并不存在申请人所述的故意拖延仲裁的情形，该项理由不能成立。 申请人主张咸仲裁字[2016]第199号裁决书已就申请人与被申请人之间的工程款纠纷作出了终局裁决，咸仲裁字[2021]第104号裁决书对1#、2#楼的安全施工文明费、总包服务费、3#楼的人工费等又进行了重复仲裁，本案经报陕西省高级法院审核认为，仲裁是独立的纠纷解决程序，关于案涉工程中的人工费、安全文明施工措施费、总包服务费等属于仲裁庭的实体处理问题，系仲裁委员会自主裁决的范围，不属于人民法院审查范围。综上所述，申请人申请撤销仲裁裁决的理由不能成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下： 驳回的咸阳朱雀实业有限公司的申请。 申请费400元，由申请人咸阳朱雀实业有限公司负担。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月十日 法官助理*** 书记员*** —1—