某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终555号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月28日出生，汉族，农民，住聊城市。 委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月7日出生，汉族，农民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：***，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：阳谷县市政园林工程公司，住所地：阳谷县景阳路5号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，阳谷县市政园林工程公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年2月12日出生，汉族，阳谷县市政园林工程公司项目经理，住阳谷县。 委托诉讼代理人：***，河南尊***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、阳谷县市政园林工程公司（以下简称园林公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院(2019)鲁1521民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的(2019)鲁1521民初3056号民事判决书，发回重审或改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于上诉人与被上诉人之间的关系性质及工程款的支付情况认定事实错误，证据不足。(一)关于上诉人***与被上诉人***及园林公司的关系性质认定错误。根据一审中上诉人***、被上诉人***及园林公司的陈述，园林公司与上诉人并不认识，园林公司将涉案工程内部承包于***，并直接与***进行工程款的结算，***通过上诉人介绍实际进行施工。上诉人仅是作为介绍人从中收取居间费用，并不参与其他。而一审法院在没有充分证据的情况下直接认定上诉人借用园林公司资质承包涉案工程，再将承包工程非法转包给***进行施工，属于认定错误。(二)关于被上诉人***与园林公司的关系性质认定错误，且存在前后矛盾。1.一审中，被上诉人***与园林公司均称被上诉人***与园林公司属于内部承包关系，***通过上诉人介绍被上诉人***实际进行施工。同时，一审中提交的账户交易明细可以证明园林公司直接将工程款支付于***，与其进行承包工程款结算的事实。一审法院却认定被上诉人***行为系代表园林公司，二者之间并非内部承包关系，属于认定事实错误。2.一审法院经审理认可园林公司已收到全部涉案工程款213381.12元(2012年3月5日转入160035.84元+2012年9月14日转入53345.28元)，并将涉案工程款213381.08(160035.8+53345.28)元，分两次支付于***的事实。按照一审法院对于上诉人与被上诉人之间关系性质的认定，园林公司通过作为公司代表的***向上诉人结算工程款，之后由上诉人向实际施工人***进行结算，即园林公司将工程款支付于***只是内部流转并不代表其已经结算工程款，只有在证明代表园林公司的***已将全部工程款对外支付于上诉人的情况下，园林公司才免予在应付工程款范围内对实际施工人***承担责任。但在***是否已将全部工程款支付给上诉人的问题上，***并未提供充分证据证明其主张。一审法院仅依据公大(心)测字【2019】第033号心理测试报告，认定***已将全部涉案工程款支付于上诉人。而根据《民事诉讼法》的相关规定，我国的法定证据形式包括七种，其中心理测试报告不包含在内。同时，因心理测试报告不具有客观性，不符合证据的三性原则，也不应作为证据使用。而现有证据仅能证明***将其中部分工程款(53070.28元)支付于上诉人，即园林公司仅向上诉人支付了53070.28元的工程款，因此园林公司应当在剩余应付工程款160310.84(213381.12-53070.28)元范围内对***承担责任。因此，一审判决书第二项仅判令园林公司在收取管理费1986.8元的范围内承担责任，属于认定事实错误。一审法院既认定被上诉人***的行为系代表园林公司，二者之间不存在内部承包关系，又认可园林公司向***支付完工程款即是已经完成向“转承包人”***结算工程款的义务，判令园林公司仅在不应扣除的管理费范围内承担责任即可。一审法院对涉案工程中行为人的关系性质及工程款支付情况的认定存在前后矛盾。二、一审法院关于上诉人诉讼地位的认定存在事实错误，适用法律错误。综上，上诉人只是介绍被上诉人***实际参与涉案工程施工的居间人，二者之间存在居间关系，仅受居间合同及相关法律规定的约束。本案案由为建设工程施工合同纠纷，上诉人不属于适格被告，不应受建设工程施工合同纠纷相关法律的约束，也不应在本案中承担责任。一审法院关于上诉人的诉讼地位认定事实错误，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，—、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 ***辩称：既然上诉人、其他被上诉人和一审法院均已认定，是答辩人具体施工，完成了涉案阳谷县“**现代化养殖项目节能鸡舍建筑工程”，被上诉人园林公司作为工程的承建方，且已从工程的发包方山东**股份有限公司（以下简称**公司）领取了全部工程款，理应承担将工程款支付给答辩人的义务。园林公司证实已将工程款支付给内部承包人***，但其作为***的上级，没有监督工程款是否支付给农民工即答辩人，造成上诉人与***互相推诿，园林公司应承担一定的责任；虽然经测谎鉴定倾向于工程款在上诉人手中，但该鉴定只是参考，***没有确凿的证据证实已经将案争工程款支付给上诉人，***亦应承担一定的责任。总之答辩人认为，对于本案涉及的工程款，上诉人应与园林公司、***承担连带清偿责任。 园林公司辩称：***是我公司项目经理，我公司和***签订了合同，工程款结算已经全部给予***，***认可已经收到工程款。我公司之前不认识上诉人与被上诉人***。我公司对一审判决没有意见。 ***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉，维持原判。本案涉案工程是上诉人联系好甲方（**公司）及实际施工人***后，通过***介绍使用园林公司资质与**公司签订合同，上诉人又与***约定好工程分红办法，实际上是上诉人将承包的工程又转包给了***。园林公司及***在扣除管理费用后将工程款足额支付了上诉人，上诉人应承担偿还责任。另外，上诉人与***之间有亲戚关系，***两次提起诉讼想将上诉人未支付其工程款再行转嫁园林公司及***，存在串通行为。在阳谷法院两次一审笔录中均可以看出。根据一审中查明的事实能够认定上诉人已经收到全部工程款。 ***向一审法院起诉请求：一、要求园林公司、***、***支付工程款171394元、测谎费6000元、代理费8000元、诉讼费1737元,共计187131元；本案的诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：***系园林公司的项目经理，案外人**与***认识。2011年，被告***与**找到***，称其联系了**公司在阳谷县建设新型节能鸡舍中两栋鸡舍的工程，让***找一个有建筑资质的单位签合同以便将两栋鸡舍的工程承包下来进行施工。2011年12月，园林公司（乙方）与**公司（甲方）签订了《新型节能鸡舍建筑工程施工合同》，合同约定：园林公司承包**公司位于阳谷县的两栋现代化养殖项目节能鸡舍建设，承包方式为包工，部分包料（甲方仅提供水泥，其他所有材料由施工单位提供），合同价款暂定27.6万元。合同签订后，被告园林公司未进行施工，亦未与***、***签订合同，只是口头约定收取1%的管理费。被告***通过原告的哥哥介绍让原告对上述工程进行具体施工，原告与***亦未签订施工合同。当时双方口头约定，工程价款以园林公司实际拨款数额为准，完工后，原告在应得工程款中给付***2万元。 工程完工后，**公司分两次将涉案工程的工程款转入被告园林公司在阳谷县农村信用合作联社阳谷分社9150×××51账户内，其中2012年3月5日转入160035.84元，2012年9月14日转入53345.28元。被告园林公司将上述两笔款于2012年3月6日通过转账支票转给***160035.8元，于2012年9月18日转给***53345.28元。对2012年9月18日转入的53345.28元，***扣除交纳的管理费275元后，将剩余的53070.28元于2012年9月18日转入被告***在山东阳谷农村商业银行股份有限公司开立的62×××03银行账户内，被告***在该笔工程款中扣除了13070.28元，给付了原告40000元。 2012年3月6日被告园林公司转给***160035.8元，在***是否将扣除管理费1711.8元后的余款158324元给付了***的问题上，***、***各执一词。***称，2012年3月6日其收到园林公司转给的160035.8元转账支票后，因***要现金，当日其到阳谷县农村信用社狮子楼分社取出现金10万元，加上自家收购粮食的58324元现金，于当日下午4时许在阳谷县自家粮食收购点门前给付了***，并提交了其在阳谷县农村信用合作联社6223191507054182的账户交易明细，以证明2012年3月6日其在阳谷县农村信用社狮子楼分社取出现金10万元现金的事实；被告***则称，未收到***所称的该笔款。 另查明，原告曾于2018年9月向本院起诉【案号（2018）鲁1521民初3353号】，要求园林公司、***偿还所欠工程款。该案在审理过程中，***作为证人出庭作证，其证明未收到***所称的158324元。当时，园林公司、***、原告均同意对***和***进行测谎，本院于2018年12月25日委托中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心对***、***进行测谎。2019年4月22日，中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心出具了公大（心）测字【2019】第033号心理测试报告，测试结果为：检测到***、***记忆中存在***已将全部涉案工程款给付了***的相关信息，原告支付心理测试费6000元。2019年5月30日，原告撤回该案的诉讼，并承担该案的案件受理费1737元，原告因该案诉讼支付聊城高新昌顺法律服务所代理费8000元。2019年7月9日，原告再次具状诉至本院，请求被告园林公司、***、***偿还所欠工程款程款171394元、测荒费6000元、代理费8000元、诉讼费1737元。 一审法院认为：***提交的***鸡场工程签证单及***、***的陈述，能够证明***系涉案工程的实际施工人。***联系好涉案工程后，因为自己没有资质与案外人**找到被告***，让***找一个有建筑资质的单位与**公司签订承包合同以便对其联系好的两栋鸡舍进行施工。***系园林公司的项目经理，园林公司与**公司签订了建设工程承包合同后，只收取工程款1%的管理费，通过***将扣除管理费后的工程款支付给***，***从中未受益，且园林公司并未提交与***具有内部承包合同关系的合法有效证据，***行为系代表园林公司，其对***不应承担责任。虽然***在诉状中称***通过***介绍让其具体施工，但结合***、***的陈述，对“原告与***之前并不认识，涉案工程系***让原告承建”的陈述，以及***与***“完工后，原告在其工程款中给付被告***20000元”的口头约定，能够认定***借用园林公司资质后再将承包工程转包给原告进行施工，被告***与***的转包行为无效。但涉案工程已经验收合格且早已交付使用，***请求按照合同约定支付工程款符合法律规定，本院予以支持。根据合同的相对性原则，***应当按照与***的口头约定支付所欠***工程款。涉案总工程款为213381.08（160035.8+53345.28）元，扣除上交园林公司管理费1986.8（1711.8+275）元后，***应支付***工程款193106.08（160035.8+53070.28-20000）元，其已支付40000元，还应支付***153106.08元。园林公司与**公司签订合同后并未进行施工和管理，收取工程管理费于法无据，其应在收取管理费1986.8元的范围内对***承担责任。***因对***、***进行心理测试所支付的鉴定费6000元，案件受理费、代理费不属于本案所产生的费用，本案不予审理，且***撤回（2018）鲁1521民初3353号案件的诉讼，系对自己权利的处分，承担案件受理费符合法律规定，***要求被告承担代理费亦没有事实和法律依据，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内偿还原告***工程款153106.08元。二、被告阳谷县市政园林工程公司在收取管理费1986.8元的范围内对原告承担责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3728元，原告承担642元，被告***负担3050元，被告阳谷县市政园林工程公司负担36元。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明：一审卷宗中，（2018）鲁1521民初3353号案件的庭审笔录第7页第5行***明确表示其与园林公司系内部承包关系；(2019)鲁1521民初3056号案件的庭审笔录第4页第9行园林公司称其将涉案工程通过内部承包的方式承包给***，且工程款直接与***进行结算。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.一审判决对上诉人与被上诉人之间在涉案工程中的法律关系认定是否正确；2.上诉人对被上诉人***主张的工程款是否有给付义务；3.被上诉人园林公司对***主张的工程款应承担责任的范围。 关于第一个焦点问题，综合本院查明的事实，可以认定，**公司将涉案工程承包给园林公司，园林公司通过内部承包的方式将涉案工程转包给***，并与***结算涉案工程款。从***为涉案工程寻找施工资质，并直接与***结算涉案工程款，又主动找到***为涉案工程实际施工可以认定，***实际上为涉案工程的转包人，其将从***处承包的涉案工程又转包给***进行施工。***称其是介绍***为***施工，其与***和***之间系居间关系。本院认为，***与***之间并未签订居间合同，***也没有提供相应的证据支持其主张，且从其在涉案工程建设过程中所起到的作用看，已经超出了居间行为的范畴，因此对其该项主张不予支持。综上所述，园林公司与***之间、***与***之间、***与***之间均为违法转包关系。一审法院认定“***行为系代表园林公司”不当，本院予以纠正。 关于第二个焦点问题，被上诉人***为涉案工程的实际施工人，其与***虽未签订书面承包合同，但已形成事实上的转包关系，虽然该转包行为无效，但涉案工程已经验收合格且早已交付使用，***有权主张涉案工程款。根据***与***的约定，***应支付***工程款193106.08元，其中已支付40000元，尚欠款153106.08元，故***负有给付***欠款的义务。 关于第三个焦点问题，园林公司与***为内部承包关系，园林公司将工程款于2012年3月6日通过转账支票转给***160035.8元，于2012年9月18日转给***53345.28元，后***为园林公司扣除了1986.8元管理费。应认定园林公司除1986.8元管理费外履行了工程款结算义务，其扣除管理费于法无据，应在1986.8元范围内对***承担责任。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实存在不当之处，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3362元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　石　鑫 审判员　　*** 二〇二〇年四月二十二日 法官助理任天一 书记员***