青海省公路建设管理局、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民事判决书 （2023）青02民终628号 上诉人（原审被告）：青海省公路建设管理局，住所：青海省西宁市城西区五四大街72号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年6月6日出生，汉族，住青海省西宁市城东区。 委托诉讼代理人：***，民和县诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广东中人集团建设有限公司，住所：广东省广州市天河区上元***路300号大院。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人青海省公路建设管理局（以下简称青海路建局）因与被上诉人***、广东中人集团建设有限公司（以下简称中人建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院于2021年6月30日作出的（2021）青0222民初267号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年9月29日作出（2021）青02民终420号民事裁定，发回重审。后青海省民和回族土族自治县人民法院另行组成合议庭进行了审理，并于2023年6月7日作出（2021）青0222民初3080号民事判决。宣判后，青海路建局不服，向本院提起上诉，本院于2023年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人青海路建局的委托诉讼代理人**，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人中人建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青海路建局上诉请求：1．撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2021）青0222民初3080号民事判决第一项，改判由中人建设公司支付***工程款1014817.91元、工程造价鉴定费80000元，共计1094817.91元；青海路建局不承担连带责任；2．本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定青海路建局于2017年8月23日在《民小公路硅芯管道增加工程量清单》上签字**系认可工程款增加，并采****安作出的［2023］0208号《工程造价鉴定意见书》，系认定有误。1．青海路建局与中人建设公司签订的《合同协议书》内明确约定青海省收费公路管理处承担4孔硅芯管道的施工费用为1905035.90元，合同所附的《工程预算费用分摊表》内明确载明“施工8孔硅芯管施工费按3.175／万管程公里计算设计”。根据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》：“9.3工程变更，9.3.1因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，即使存在变更增加工程量，也应按照合同内明确注明的价格计算增加工程量的价款，鉴定机构***安公司未参考合同中已有的预算金额计算增加工程量的价款，与事实不符。2．***主张增加工程量的依据为《民小公路硅芯管道增加工程量清单》内已经明确载明部分金额为“0元”，部分增加工程量的金额为“按预算”，故即使要计算增加的工程量，也应按照合同内已有的价格“3.175／万管程公里”计算。3．青海路建局与中人建设公司签订的《合同协议书》内所附的《工程预算费用分摊表》序号为15列已经载明青海路建局承担4孔的硅芯管道为120公里，金额为1905035.9元；中人建设公司承担4孔的硅芯管道为120公里，金额为1905035.9元；即8孔硅芯管道的总费用为3810071.8元，管程公里共计120公里，3810071.8元÷120公里=31750元／管程公里也即合同标注的“施工孔硅芯管施工费按3.175／万管程公里计算设计”。《合同协议书》为合作协议，即使存在变更增加，也应按照相应比例分摊增加的工程款。二、一审判决采****安作出的［2023］0208号《工程造价鉴定意见书》，系认定事实错误。该鉴定意见书第5部分“鉴定材料”载明的《民小公路南线及川大公路引接管道施工补充合同》系***与中人建设公司单方签订；《2016年民小公路联建管道增加一阶段设计》系***单方出具；《2016年民小公路联建管道工程竣工技术材料》《民和（甘肃界）至小峡（平安）公路通讯管道主线联合建设工程竣工图》均系***、中人建设公司单方出具，并无青海路建局的确认**，不能作为鉴定依据，一审判决认定该鉴定意见合法有效，并以此作为衡量工程款增加的依据，属事实认定错误。三、一审判决认定青海路建局与中人建设公司签订的《民和（甘青界）至小峡（平安）公路通讯管道主线联合建设合同协议书》属于联合建设工程合同，青海路建局应承担连带给付工程款责任，认定有误。1．青海路建局与***并无合同关系。《合同协议书》就民和（甘青界）至小峡（平安）公路工通信管道工程120KM8孔硅芯管及跨路引出建设进行约定。联建工程投资分配方式：青海路建局承担4孔硅芯管道的施工费用即1905035.90元，中人建设公司负责8孔硅芯管道的材料费用及另外4孔硅芯管道施工费用。第四条约定：建成后的民和（甘青界）至小峡（平安）公路通信管道工程产权归属单位为青海省交通厅，青海路建局拥有下层5678号4孔硅芯管道使用权，中人建设公司拥有上层1234号硅芯管道使用权。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定及上述《合同协议书》约定，双方系投资联建的合作关系，而非建设工程的发承包施工的合同关系。2．***主张工程款的基础系其与中人建设公司签订的《民小公路通信管道施工合同》及《民小公路南线及川大公路引接管道施工补充合同》，上述合同均系***与中人建设公司签订，与青海路建局无关。且根据一审查明的事实，***系挂靠中人建设公司，根据最高人民法院的裁判观点，挂靠关系下，挂靠方不能突破合同相对性向发包人主张工程款，本案中青海路建局也并非该项目的发包方。3．根据双方签字、**确认的三份《民和（甘青界）至小峡（平安）公路通讯管道主线联合建设工程费用支付表》，青海路建局已按照中人建设公司的申请支付60％工程进度款1143021.54元、35％的工程进度款666762.57元、5％的工程款费用95251.79元，青海路建局已将《合同协议书》中约定的费用全部付清，一审判决认定青海路建局应承担连带给付工程款责任，系认定事实错误。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 中人建设公司辩称，一审判决是针对增加工程量的判决，我方认同，原合同内的价款我们已经履行完毕，合同外的增量我们认同。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．被告广东中人集团建设有限公司青海分公司支付原告工程款1746627.07元，被告青海路建局在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2．本案诉讼费由被告承担。一审审理过程中，***根据《工程造价鉴定意见书》将其诉讼请求变更为：1．被告中人建设公司支付原告工程款1014817.91元、工程造价鉴定费80000元、违约金320414元，总计1415231.91元，被告青海路建局在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2．本案诉讼费由被告承担。另，因中人建设公司青海分公司现已注销，故***对其撤回起诉，追加中人建设公司作为本案被告。 一审法院认定事实：2016年9月6日，被告青海路建局（原青海省收费公路管理处）与被告中人建设公司青海分公司签订《民和（甘青界）至小峡（平安）公路通讯管道主线联合建设合同协议书》，约定双方联合建设民和（甘青界）至小峡（平安）公路通讯管道主线，青海路建局承担4孔硅芯管道的施工费，中人建设青海分公司负责另外4孔硅芯管道的施工费及8孔硅芯管道的材料费用。2016年6月18日，被告中人建设青海分公司与原告***签订《民小公路通信管道施工合同》，将以上工程全部承包给***，并向***提供设计图纸资料，派驻代表和监理，由***以包工包料形式进行施工。2017年4月8日，被告中人建设青海分公司又与原告签订《民小公路南线及川大公路引接管道施工补充合同》，将川大公路引接民小公路2***（工程预算价309211.02元）及南线老鸦峡4***（工程预算价1631485.72元）工程承包给原告施工，总工程款计1940696.72元，双方约定该工程款中原告给付被告中人建设青海分公司10％的管理费。2017年7月10日，中人建设青海分公司将《民小公路硅芯管道增加工程量清单》提交青海路建局，青海路建局于2017年8月23日审核通过。另查明，2017年6月二被告联建协议中的主线管道及涉案工程完工并投入使用。主线的工程款二被告按约定全部向***支付完毕。本案在审理过程中，原告***向本院提出对其与中人建设公司于2016年6月18日签订的《民小公路南线及川大公路引接管道施工补充合同》中的《民小公路硅芯管道增加工程量清单》增加工程量序号（一）增加机电用跨路顶管（1-6）项、（二）增加连接G6高速4***（1-2）项、（三）增加左幅管道（K28＋348-K31＋123）（1-3）项、（四）增加左幅管道（K35＋973-K40＋429）（1-4）项、（五）增加接G6小峡机房4***（1-2）项内容进行工程造价鉴定。经鉴定，***安建设项目管理有限公司于2023年2月8日出具***安价鉴字［2023］0208号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：（一）增加机电用跨路顶管（1-6）项鉴定金额为：62432.23元；（二）增加连接G6高速4***（1-2）项鉴定金额为：68402.14元；（三）增加左幅管道（K28＋348-K31＋123）（1-3）项鉴定金额为188572.95元；（四）增加左幅管道（K35＋973-K40＋429）（1-4）项鉴定金额为：680049.31元；（五）增加接G6小峡机房4***（1-2）项鉴定金额为：15361.28元。上述金额共计为：1014817.91元。 一审法院认为，本案二被告签订的《民和（甘青界）至小峡（平安）公路通讯管道主线联合建设合同协议书》中可以看出二被告系联合建设关系。协议签订后，被告中人建设青海分公司又与原告***签订《民小公路通信管道施工合同》及《民小公路南线及川大公路引接管道施工补充合同》，由没有资质的本案原告***组织施工以上全部工程，被告中人建设青海分公司委派管理人员参与工程指导，收取管理费，被告中人建设青海分公司与原告***系挂靠关系，双方的行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效的情形。但主线工程及涉案工程现已全部完工，并由二被告对涉案工程量进行了结算，且二被告对联建的主线工程款予以支付，因此本院对原告的实际施工行为予以认可。对原告与被告中人建设青海分公司补充合同增加的工程款1014817.91元（鉴定结果），被告青海路建局认为其未参与合同的签署，也未在金额结算单上签字**，但《增加工程量清单》系二被告签字**确认，证明二被告的联建关系依然存在，青海路建局关于其主体不适格的主张不能成立，本院不予支持。其次，因被告青海路建局于2017年8月23日在《增加工程量清单》上签字**，系其对新增工程项目的认可，且被告中人建设公司对原告的诉求、事实及理由均予以认可，被告青海路建局对其主张的原告诉请的金额包含在2019年3月27日费用支付表载明的合同总金额1905035.90元内并已经支付完毕的说辞，未提交相关证据，故对该说辞本院不予采纳。再次，青海路建局对其认为［2023］0208号《工程造价鉴定意见书》不能作为本案定案依据的说辞未提供相关的证据，对该说辞本院亦不予采纳。鉴于二被告系联合建设关系，《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”，故二被告应当承担连带给付责任，原告要求二被告连带给付工程款1014817.91元的理由正当，本院予以支持。至于原告要求支付违约金320414元的问题，因原告与被告中人建设公司青海分公司并未在《民小公路南线及川大公路引接管道施工补充合同》中明确约定甲方违约后的责任条款（即具体金额或者违约产生的损失赔偿额的计算方法），也无其他证据对此予以证明，故对原告的该项诉求，本院不予支持。关于原告要求被告承担工程造价鉴定费80000元的诉讼请求，鉴定费属于原告为维护自己合法权益而支出的合理、必要的诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，该鉴定费用应由原告先行垫付，后由败诉方最终负担。故原告的该项诉求，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第四十三条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告广东中人集团建设有限公司在本判决生效后十五日内支付原告***工程款1014817.91元、工程造价鉴定费80000元，共计1094817.91元，被告青海省公路建设管理局承担连带责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费16817元，由广东中人集团建设有限公司、青海省公路建设管理局负担12781元，***负担4036元，多收案件受理费3703元予以退还。 二审中，中人建设公司向本院提交证据《2016年民小公路联建管道工程一阶段设计》及《关于民小公路支线通信管道建设费用说明》1份，证明：1孔的造价不止3万元。 青海路建局质证称，对《2016年民小公路联建管道工程一阶段设计》的真实性及合法性需要庭后核实，对证明方向及关联性不认可，青海路建局与中人建设公司签订的是一份合作协议，协议第四条明确约定了中人建设公司享有1、2、3、4号硅芯管道的使用权，不能用常规的建设工程的计价方法去计算本案***主张的工程价款，即使工程预算远远超过31750元，但本案中青海路建局与中人建设公司是合作关系，合同内所附的工程预算费用分摊表下的注明部分明确写明了施工8孔硅芯管施工费按照3.175万元（单价）计算，存在变更增加也应当按此单价计算增加的价款，而非采用第三方的鉴定意见。此外，***主张的依据《民小公路硅芯管道增加工程量清单》里面的长度总计8668.8米，而金额那一列均是0元以及按预算，按预算就是按照3.175万元单价计算。对《关于民小公路支线通信管道建设费用说明》的真实性、合法性及关联性均不认可，是中人建设公司单方出具的。 ***质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明方向均没有异议，说明了2016年11月4日中人建设公司向青海路建局提交了建设费用说明，说明上明确阐述了该项目是一个支线不属于联建**，不属于合作的**，是新增的工程量，明确注明中人建设公司为青海路建局免费承担了1孔材料及4**设费用，所以我方是按照最低价格进行施工。 对上述证据本院认定如下：对中人建设公司提交的以上证据真实性予以确认，但与本案待证事实不具有直接关联性，对其证明方向不予采信。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：青海路建局的上诉请求有无事实和法律依据？ 本院认为，本案中，各方当事人对《民和（甘青界）至小峡（平安）公路通讯管道主线联合建设合同协议书》约定的主线工程完工并投入使用、***已收到主线工程款，以及存在变更增加工程量的事实均无异议，对此事实予以确认。二审中，青海路建局上诉主张***安建设项目管理有限公司根据***提交的《民小公路硅芯管道增加工程量清单》作出的鉴定意见书不应作为计算增加工程量价款的依据，对此，***与中人建设公司签订的《民小公路南线及川大公路引接管道施工补充合同》第五条约定“1．本工程为总承包合同，采取包工包料。合同价款为现场实际工程量为计算依据，含补赔。．。．。．2．合同价格形式：甲乙双方同意合同总价款为1746627.07元，施工长度为9.3公里，每公里按187800元／公里，最终以实际工程量计算。”，而中人建设公司和青海省收费公路管理处**确认的《民小公路硅芯管道增加年工程量清单》中仅列明了增加的工程量，没有明确单价，可见，根据***提交的证据无法确认新增工程量的工程造价，故，一审法院委托***安建设项目管理有限公司对案涉新增工程量的价款进行鉴定并采纳，并无不当。青海路建局主张应按其与中人建设公司签订的《民和（甘青界）至小峡（平安）公路通讯管道主线联合建设合同协议书》所附《工程预算费用分摊表》注明的价格计算增加工程量价款，没有事实和法律依据，不予采纳，青海路建局的该节上诉理由不能成立。 关于青海路建局应否承担连带责任的问题。连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，中人建设公司与青海路建局签订了《民和（甘青界）至小峡（平安）公路通讯管道主线联合建设合同协议书》，约定共同投资联合建设民和（甘青界）至小峡（平安）公路通讯管道工程项目，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，系双方共同投资，共同获取利益，为完成某一特定的民事行为而以合同形式成立的合伙合同关系。中人建设公司与***签订《通信管道施工合同》将案涉工程交由***实际施工，青海路建局虽未直接与***签订合同，但其享有了***已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，其即便并非施工合同及补充协议的一方当事人，也理应承担该合同相应的义务。故，青海路建局基于合伙合同的合伙人，对为实现共同事业目的，以合伙名义对合伙外的人所承担的债务，为合伙债务，应承担连带责任。 综上所述，青海路建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第二十七条存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17537元，由上诉人青海省公路建设管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月三十一日 法官助理*** 书记员逯霞