***、包头市百杰企业管理有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

包头市昆都仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内0203民初5100号 原告：***，男，1964年5月18日出生，汉族，无固定职业，现住包头市昆都仑区。 被告：包头市百杰企业管理有限公司，住所地包头市青山区幸福路4号惠众综合楼4楼401-1号。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古***师事务所实习律师。 被告：包钢绿化有限责任公司，住所地包头市包钢河西工业区馆东侧。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：董淑芳，女，1992年5月21日出生，蒙古族，系包钢集团法务，现住包头市青山区。 委托诉讼代理人：郭淑娟，女，1990年2月22日出生，汉族，系该公司职工，现住包头市昆都仑区。 原告***诉被告包头市百杰企业管理有限公司（以下简称“百杰公司”）、包钢绿化有限责任公司（以下简称“绿化公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告百杰公司委托诉讼代理人***、***、被告绿化公司委托诉讼代理人董淑芳、郭淑娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金9900元；2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：（2021）**劳人仲案106号裁决与事实不符，适用法律不恰当。2020年8月2日，我有点感冒，由于疫情影响，我向绿化公司负责人***口头请假一天，并获批准，8月3日***以我们夫妻俩在家吵架为由将我们俩一起辞退，这在电话录音中可以证实，绿化公司辞退***公司没有给我们另行安排工作，而是直接和我们解除劳动合同，因此根本不存在旷工的事实，百杰公司以旷工解除劳动合同既不合理，也不合法，为维护劳动者的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告百杰公司辩称：1、被答辩人因旷工严重违反单位规章制度而被依法解除劳动关系，无权以违法解除劳动合同为由请求答辩人支付赔偿金；2、即使法院判令答辩人属于违法解除劳动合同，则按照《劳务派遣协议》约定，也应当由用工单位即本案 被告绿化公司承担相应经济赔偿；3、即使需要支付解除劳动合同赔偿金，被答辩人主张的赔偿金金额也存在错误，与事实不符。 被告绿化公司辩称，答辩人与原告之间不存在劳动关系，答辩人与本案无关；原告的诉讼请求事项没有任何事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***为证明其主张，向本院提交了2020年8月4日其妻子***与被告绿化公司***通话录音及中国移动公司电话费收据联1份，证明2020年8月2日原告因病向绿化公司***请假，8月3日***就不让原告去上班了，把原告辞退了。被告百杰公司对原告提交的证据中通话录音的真实性及证明目的均不认可，认为该通话录音的对话双方具体身份无法核实，且百杰公司从未与原告以通话的方式就请假、解除劳动关系事宜进行过沟通；百杰公司作为用人单位与原告解除劳动关系是基于原告长期旷工的行为，而就原告旷工事实包头市昆区劳动仲裁院作出的生效裁决（2020）**劳人仲案字350号仲裁裁决书已经查明并确认，同时百杰公司解除劳动关系的时间为2020年8月10日，并不存在8月3日之说；根据350号仲裁案件，原告自述其是于2020年8月4日主动离开工作岗位，因此本案并不存在违法解除的问题，不支付赔偿金。对收据联的真实性认可，证明目的不认可，认为我公司并不认识***，***的具体身份不清楚，且不是我公司工作人员；***是否有权利辞退本案原告，需本案原告提供相关证据予以证实，否则原告所 述的***单方辞退的说法无任何依据，且不产生解除的法律效力。被告绿化公司对原告提交的证据中通话录音的真实性、关联性及证明目的均不认可，对收据联的真实性认可，证明目的不认可，认为无法确定通话人员的身份，原告提供的收据联是2021年3月15日的，但通话时间为2020年8月4日，当时通话时的手机号码所有人是谁无法确定。其次，本案的真实情况是原告从2020年8月2日至8月4日并没有到我公司处工作，在8月5日我公司工作人员通知其返岗的情况下，原告仍然没有工作，故我公司才做出辞退原告的决定，上述事实在（2020）**劳人仲案字350号仲裁裁决书中已经查明，并且原告对此予以认可。 被告百杰公司为证明其主张，向本院提交了如下证据，证据一：1、2019年6月15日***签字的《员工奖惩制度》，2、2019年6月15日签订的《劳动合同书》，3、2020年9月29日《解除劳动合同通知书》，4、《解除劳动合同通知书》邮寄送达快递查询单，5、包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院作出的(2020)**劳人仲案350号仲裁裁决书，6、包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院作出的(2021)**劳人仲案106号仲裁裁决书，证明原告在被派遣至绿化公司工作期间，在请假没有被批准的情况下，连续旷工超过三天，达到严重违反单位规章制度的程度，被告按照解除劳动关系的合法程序向原告送达了《解除劳动合同通知书》且原告已签收。无论从被告解除劳动合同的事实理由还是解除程序来看，被告都属于依法解除劳动合同，不存在违法情形，原告 无权要求被告支付经济赔偿金。而且，包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院在2020年和2021年两次仲裁裁决书中均对上述事实进行了确认。证据二：《劳务派遣协议》、《劳务派遣补充协议》各一份，证明结合上述两份协议约定，派遣员工发生的用工风险及所涉及的对员工的经济补偿均由绿化公司承担。因此，本案即使存在经济赔偿金的问题，也不应当***公司承担；结合第一组证据，百杰公司作为用人单位与原告解除劳动关系的时间为2020年8月10日，而本案原告所述的解除行为为2020年8月3日，而事实上百杰公司于8月3日并未作出解除行为，因此本案并不具备支付赔偿金的前提条件，也就是说原告是在没有解除的情况下就提出了赔偿金的诉求。证据三：2019年8月至2020年7月期间***工资发放清单，证明原告在劳动合同解除前十二个月的平均公司为2556.3元，因此原告所诉请的9900元的赔偿金数额错误，且不应当支付。原告***对被告百杰公司提交的证据进行了质证，对证据一中《劳动合同》、《员工奖惩制度》及两份仲裁裁决书的真实性认可，证明目的不认可，认为不存在旷工的情形；对《解除劳动合同通知书》及邮寄单、邮寄记录的真实性及证明目的均不认可，认为没有收到过该通知书。对证据二的真实性认可及证明目的均认可。对证据三的真实性及证明目的均不认可，认为（2020）**劳人仲案字350号仲裁裁决书认定原告的月平均工资为2985.8元。被告绿化公司对被告百杰公司提交的证据进行了质证，对证据一、证据三的真实性及证明目 的均认可。对证据二的两份协议真实性认可，证明目的部分不认可，认为结合百杰公司的第一组证据来看，本案并非《劳动合同法》中关于违法解除劳动合同而支付赔偿金的情形，此外根据《劳动合同法》相关规定，如果是违法解除劳动合同，应当是由用人单位支付经济补偿金及赔偿金等，从而派遣协议及补充协议中关于绿化公司承担经济补偿金等条款属于无效约定。而且，即使该约定是有效的，原告主张赔偿金应当按照《劳动合同法》，先***公司支付，而百杰公司与绿化公司的争议纠纷，应当另案处理，并非在本案中由绿化公司支付赔偿金。 被告绿化公司为证明其主张，向本院提交了如下证据，证据一：（2020）**劳人仲案350号仲裁裁决书一份，证明原告系百杰公司员工，被百杰公司派遣到绿化公司工作。原告与百杰公司之间是劳动合同关系，绿化公司并非原告的用人单位，原告无权要求绿化公司支付违法解除劳动合同的赔偿金；该仲裁裁决书中并没有认定百杰公司解除与原告劳动合同系违法解除，且原告现也没有新证据证明是违法解除。故原告请求支付赔偿金没有合法依据；该仲裁裁决书作出后原告并没有提起诉讼，即对此表示认可。证据二：考勤记录表1份，证明2020年8月2起***没有到岗上班，8月3日也没有收到***请假手续，即使原告8月3日履行了请假手续，8月4日至8月10日原告也属于无故旷工。原告***对被告绿化公司提交的证据进行了质证，对证据一的真实性及证明目的均认可。对证据二的真实性认可，证明目 的不认可，认为不是原告不去上班，是绿化公司8月3日就不让原告去上班了。被告百杰公司对被告绿化公司提交的证据进行了质证，对证据一的真实性认可，证明目的部分不认可，认为虽然百杰公司与本案原告形成劳动关系，但本案真正的用工主体为绿化公司，根据《劳务派遣暂行规定》第七条第九项规定，用工单位与用人单位之间可以对所涉及经济补偿进行自由商定，而本案所涉及的《劳务派遣协议》《劳务派遣补充协议》已经对经济补偿或赔偿的责任主体进行了约定，因此应当遵从该约定，不存在无效的说法；（2020）**劳人仲案350号裁决书查明并确认解除劳动合同通知书送达给本案原告的客观事实，不存在原告未收到的说法；原告所述的月平均工资2985.8元仅是基于2019年12月、2020年1月、2月三个月的平均工资，并不是劳动合同解除前十二个月的月平均工资。对证据二的真实性及证明目的均认可。 本院经审理认定事实如下：原告系被告百杰公司员工，被派遣至绿化公司工作。2019年6月15日，原告与被告百杰公司签订劳动合同。2020年8月2日，原告向其带班班长***电话请假一天。2020年8月3日***以原告与其妻子***经常吵架为由拒绝原告及其妻子***上班。2020年9月29日包头市百杰企业管理有限公司向原告邮寄《解除劳动合同的通知》，通知载明因申请人连续旷工三天以上严重违反单位规章制度，依据《劳动法》、《劳动合同法》、单位规章制度及双方签订的劳动合同等相关规定决定，自2020年8月10日起解除劳动合同。后 原告申请劳动仲裁，要求解除与二被告劳动关系，并要求二被告支付2019年11月至2020年3月工资差额、经济补偿金、未签订书面劳动合同工资差额、补缴社保、支付加班费。2020年12月18日，包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院作出（2020）**劳人仲案350号仲裁裁决书，认定原告月平均工资为2985.8元，裁决被告百杰公司补发原告2019年12月至2020年2月工资5535.4元，被告绿化公司承担连带责任，并驳回原告其他仲裁请求。原被告均未提起诉讼。后原告再次申请劳动仲裁，要求二被告支付违法解除劳动合同赔偿金9900元。2021年6月15日，包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院作出（2021）**劳人仲案106号仲裁裁决书，以原告没有证据证明其已履行请假手续，应当承担举证不能后果为由，驳回原告的仲裁请求,后原告向本院提起诉讼。 另查明，被告百杰公司未依法成立工会，被告百杰公司陈述在单方解除与原告劳动合同前听取过职工代表的意见，但未提交相关证据，也未通知用人单位所在地工会。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”上述规定是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，在用人单位未依法成立工会组织，也没有提 供证据证明依法不需要成立工会组织的情形下，可以采取听取职工代表意见或者征求当地总工会意见的变通方式履行上述法定程序，否则用人单位以未成立工会组织为由免除履行解除劳动合同的法定程序，不仅对已经成立工会组织的用人单位不公平，而且还会导致《工会法》和《劳动合同法》的规定无法得到贯彻落实。本案中，原告在向其带班班长***电话请假一天，***以原告与其妻子***经常吵架为由拒绝原告及其妻子***上班，被告百杰公司无证据证明原告未上班系无故旷工，且被告百杰公司陈述在单方解除与原告劳动合同前听取过职工代表的意见，但未提交相关证据，也未通知用人单位所在地工会，被告百杰公司已构成违法解除与原告的劳动合同，应当向原告支付赔偿金。原告于2019年6月15日入职被告百杰公司，至被告百杰公司作出于2020年8月10日解除与原告劳动合同决定工作年限不满一年六个月，依据已发生法律效力的（2020）**劳人仲案350号仲裁裁决书认定的原告2985.8元平均工资，被告百杰公司应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金8957.4元（2985.8元×1.5个月×2倍）。被告绿化公司并非与原告签订劳动合同的主体，也未作出解除劳动合同决定，故原告要求被告绿化公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条、《中华 人民共和国工会法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告包头市百杰企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付违法解除劳动合同的赔偿金8957.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告***已预交），由包头市百杰企业管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。 审　判　长　　胡　蒙 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月二十一日 书　记　员　　田旭彤 附：本判决适用的法律条款 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第四十七条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 《中华人民共和国工会法》 第二十一条企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。 企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。