睢宁县人力资源和社会保障局、徐州友邦建筑工程有限公司与**行政确认二审行政判决书

江苏省徐州市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2018)苏03行终292号

上诉人（原审被告）睢宁县人力资源和社会保障局，住所地江苏省睢宁县睢城镇八一中路22号。

法定代表人曹莉，该局局长。

出庭应诉负责人郑朝晖，副局长。

委托代理人甘露，睢宁县方圆法律服务所法律工作者。

上诉人（原审第三人）徐州友邦建筑工程有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道闽江路南侧。

法定代表人孙岩，该公司总经理。

委托代理人朱志增，江苏大运河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，1954年2月1日生，汉族，住江苏省睢宁县。

委托代理人董冠军（系**长子），1978年1月20日生，汉族，住江苏省睢宁县。

上诉人睢宁县人力资源和社会保障局（以下简称睢宁县人社局）、上诉人徐州友邦建筑工程有限公司（以下友邦公司）因与被上诉人**工伤认定一案，不服徐州铁路运输法院(2017)苏8601行初979号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭于2018年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人睢宁县人社局负责人郑朝晖及委托代理人甘露，上诉人友邦公司委托代理人朱志增，被上诉人**的委托代理人董冠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：**自2015年3月到友邦公司承包的富邦佳地项目工作。2015年10月12日11时15分左右，**在富邦佳地项目3号楼清理土方时，因边坡坍塌被砸中脚部受伤，随后被送往睢宁县人民医院治疗，被诊断为左小腿骨折。2016年4月26日，**向睢宁人社局申请工伤认定，并提交了证人证言、本人自述、病案材料等证据材料。2016年5月9日，睢宁人社局受理该申请。经审查后，睢宁人社局认为**受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，属于工伤认定范围，遂于2016年6月2日作出睢人社工认字〔2016〕第104号《认定工伤决定书》。友邦公司对上述认定工伤决定不服，于2016年12月8日向徐州铁路运输法院提起诉讼，要求予以撤销。在案件审理过程中，睢宁人社局于2017年6月6日作出睢人社发〔2017〕第84号《关于撤销睢人社工认字〔2016〕第104号<认定工伤决定书>的决定》，主要内容为：本局于2016年6月2日作出的睢人社工认字〔2016〕第104号《认定工伤决定书》，因受伤人**在申请认定工伤期间，已参加职工基本养老保险且已办理退休并领取养老保险金，不符合工伤认定的受理条件，决定予以撤销。**对该撤销决定不服，遂提起本案诉讼，认为其是在工作时间、工作场所内受伤，事故发生时其没有退休，睢宁人社局以其申请工伤时已退休为依据是错误的，应以事故当天情况为准；其以个体缴纳方式缴纳养老金，而非友邦公司缴纳，与工伤保险不冲突，以基本养老保险代替工伤保险实为不妥。友邦公司没有为其缴纳工伤保险，且施工中缺乏安全施工许可和安全措施，应承担工伤保险责任。其请求：撤销睢宁人社局作出的《关于撤销睢人社工认字〔2016〕第104号<认定工伤决定书>的决定》（以下简称撤销决定）。原审法院另查明，**原为睢宁造纸厂员工，该公司于2001年被吊销营业执照后，**以灵活就业人员身份继续缴纳养老保险费，未参加职工工伤保险。2015年10月30日，**申请退休，11月10日睢宁人社局批准**自2015年10月退休，月退休金为1331.6元（从退休次日起支付）。

原审法院认为:《工伤保险条例》第五条第二款规定:“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。睢宁人社局作为睢宁社会保险行政部门，负责该行政区域内的工伤保险工作，具有工伤行政确认的法定职权和职责。

关于睢宁人社局作出被诉撤销决定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，根据友邦公司出具的《情况说明》以及当事人的陈述，能够确认**与原睢宁造纸厂的劳动关系终止之后，自2015年3月开始至2015年10月12日（事故伤害发生）在友邦公司工作，**的工作受友邦公司的安排和管理，双方具有管理与被管理的关系，友邦公司为**发放工资，且其工作内容属于友邦公司运转的组成部分。故，**与友邦公司虽未签订书面劳动合同，但本案所涉事故发生时双方具有事实劳动关系。退休行政审批是劳动关系终止的标志，**发生事故时未办理退休手续，未享受基本养老保险待遇。**受伤之后的退休审批并不影响其与友邦公司在此之前形成事实劳动关系。

《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”根据**本人自述以及友邦公司出具的《情况说明》、出险通知书等能够证明**于2015年10月12月11时15分左右，在友邦公司承包的富邦佳地项目3号楼清理土方时，因边坡坍塌导致其受伤的事实，符合上述规定的在工作时间、工作场所内、因工作原因受伤之情形，应当认定为工伤。虽然**在申请工伤认定时已经办理退休审批并享受相关养老保险待遇，但能否适用《工伤保险条例》应当以其发生工伤事故时是否享受社会养老保险待遇及劳动关系情况为准，故睢宁人社局、友邦公司的相关诉讼观点，不予采信。综上，睢宁人社局撤销原认定工伤决定的行政行为，事实不清、证据不足，依法应予撤销。**的相关诉讼请求有事实根据和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，遂判决：一、撤销睢宁人社局于2017年6月6日作出的睢人社发〔2017〕第84号《关于撤销睢人社工认字〔2016〕第104号<认定工伤决定书>的决定》。二、责令睢宁人社局自本判决生效之日起60日内重新作出相应的行政处理行为。

上诉人睢宁人社局上诉称，2016年6月2日睢人社工认字〔2016〕第104号《认定工伤决定书》作出后，友邦公司以**超过法定退休年龄且不是农民工为由提起诉讼。在审理期间，**的社保证明证实其已经退休并领取养老保险金。在法庭释明下，睢宁人社局依据《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（最高人民法院（2012）行他字第13号）、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）等规定作出本案被诉撤销决定。本案一审以**受伤时没有享有基本养老保险待遇为由作出判决，是错误的。**在受伤时没有办理退休手续，但已经超过法定退休年龄，且不是农民工。**与友邦公司之间不存在劳动关系，不符合工伤认定条件。睢宁人社局上诉要求：改判一审判决或者发回重审。

上诉人友邦公司上诉称，**为睢宁造纸厂职工，该厂虽被吊销营业执照，但**的职工身份未改变。**继续缴纳养老保险是在原国有企业职工身份的基础上缴纳，其以灵活就业人员缴纳仅是缴费标准区别，不改变其企业职工养老保险性质，**所领的退休金标准充分说明这一点。我国工伤保险和养老保险统一，不存在单独缴纳工伤保险的情形。友邦公司即使给**购买工伤及养老保险，在目前体制下也不可能。**国有企业下岗职工身份，其与友邦公司之间不可能建立劳动关系。**受伤时已超过60周岁，已达到法定退休年龄，不符合建立劳动关系的基本条件。根据劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，**是否申请退休或者审批退休均不是劳动关系终止的标志。**于2014年2月已届退休年龄，已符合退休条件，其受伤发生时间是2015年10月，也就是其受伤时或者之前，**已经退休，可以享受养老保险，系因其自身原因暂未享受，但不能认定**未享受养老保险待遇。根据《社会保险法》规定，劳动者只要补缴社保费用就可以享受养老保险待遇。一审判决认定**受伤时未享受养老保险待遇明显不当。根据《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条、最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复，**不符合构成工伤的条件，认定**构成工伤没有法律依据。其上诉要求：撤销一审判决，二审改判驳回**一审诉讼请求。

被上诉人**答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，应驳回上诉，维持原判。

各方当事人在一审期间提交的证据均已随案移送本院，在此不再赘述。在二审中，**提交退休养老证，以证明其退休时间是2015年11月12日。

本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，睢宁人社局具有作出本案工伤认定决定的法定职权和职责。本案中，**与原睢宁造纸厂的劳动关系终止之后，自2015年3月开始至2015年10月12日（事故伤害发生）在友邦公司工作，**与友邦公司虽未签订书面劳动合同，但本案所涉事故发生时双方具有事实劳动关系。退休行政审批是劳动关系终止的标志，**发生事故时未办理退休手续，未享受基本养老保险待遇。**受伤之后的退休审批并不影响其与友邦公司在此之前形成事实劳动关系。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”。**于2015年10月12月11时15分左右，在友邦公司承包的富邦佳地项目3号楼清理土方时，因边坡坍塌导致其受伤的事实确定，应当认定为工伤。虽然**在申请工伤认定时已经办理退休审批并享受相关养老保险待遇，但适用《工伤保险条例》应当以其发生工伤事故时是否享受社会养老保险待遇及劳动关系情况为准，故睢宁人社局、友邦公司的相关诉讼观点，不能成立。睢宁人社局撤销原认定工伤决定的行政行为，事实不清、证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费100元，由上诉人睢宁县人社局负担50元、由上诉人徐州友邦建筑工程有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刁国民

审 判 员　陈玉浩

审 判 员　黄传宝

二〇一九年五月二十二日

法官助理　石　雪

书 记 员　何柏村