内蒙古冰雪运动学校、呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司等排除妨害纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终1208号 上诉人（原审原告）：内蒙古冰雪运动学校，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区***31号。 法定代表人：***，校长 委托诉讼代理人：***，内蒙古典威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古典威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区根河路103号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：****，女，内蒙古华哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市海拉尔区彼得堡餐饮服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区沿河路老干部活动中心北侧市体校西侧。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代表人：***，内蒙古敖拉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古诚创建筑设计咨询有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区呼伦办仁和家园4号楼A1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代表人：**，女，该公司员工。 上诉人内蒙古冰雪运动学校（以下简称冰雪运动学校）因与被上诉人呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鹏公司）、呼伦贝尔市海拉尔区彼得堡餐饮服务有限公司（以下简称彼得堡公司）、内蒙古诚创建筑设计咨询有限公司（以下简称诚创公司）排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区海拉尔区人民法院（2021）内0702民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冰雪运动学校上诉请求：1.撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判维护冰雪运动学校的全部诉讼请求；2.一二审诉讼***鹏公司、彼得堡公司、诚创公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定冰雪运动学校与鑫鹏公司就彼得堡餐厅所在的主楼形成以物抵债的合意且已实际交付履行的事实认定错误。双方以物抵债合意的基础事实不存在。鑫鹏公司虚构编造事实，导致呼伦贝尔市体育运动学校出具呼体校字（2010）31号文件及呼伦贝尔体育局作出《关于同意市体校与鑫鹏房地产开发有限责任公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见函》。而冰雪运动学校与鑫鹏公司签订的两份合同书，约定总建筑面积以双方审定并共同签字确认的工程施工面积为准。冰雪运动学校提交的《施工图设计文件审查合格书》《建设工程施工许可证》足以证实，双方最终确定的建筑面积为15241.56平方米。鑫鹏公司提交的《关于与呼伦贝尔市体育学校合作兴建新体校有关工程建筑面积问题请示》记载，“经设计院和市建设工程施工图审查中心审定，最终总面积为15241.56平方米”。另外根据补充协议，双方于2010年签署合同中约定的面积不是双方的实际面积。《施工图设计文件审查合同书》《建设工程施工许可证》记载的建筑面积与设计院和市建设工程施工图审查中心审定的15241.56平方米相吻合，不存在总建筑面积多出4941.56平方米的事实。2.一审判决认定冰雪运动学校已实际履行交付的事实错误。冰雪运动学校对于彼得堡公司所在的主楼及占用的土地从没有进行过交付，一直是***公司及彼得堡公司恶意占有使用。且呼伦贝尔市体育局下发的《关于撤销的决定》，要求市体校尽快收回训练馆西侧建筑面积1800平方米房产及所占有土地使用权。3.一审判决认定以物抵债的合意有效错误。案涉土地权利性质为划拨用地，用途为科教用地，根据相关法律规定，“转让划拨土地使用权，应经有批准权的人民政府批准，未经批准的转让行为无效”，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”本案中，案涉1800平方米建筑面积虽经过呼伦贝尔市体育局的同意，但基***公司欺诈行为作出，未经过有批准权的人民政府审批，呼伦贝尔市体育局当时的行为属于无权处分，应属无效。以物抵债的合意因违反法律强制性规定而无效。冰雪运动学校与鑫鹏公司关于当时确定的建筑面积争议，可以通过其他方式另行对账处理，一审法院不应当判决以国有划拨土地使用权及其地上建筑进行直接抵偿。冰雪运动学校与鑫鹏公司之间的房产转让行为，未进行审批及办理相关手续不发生法律效力，转让行为无效。4.一审判决将土地置换面积与房屋建筑面积这两个概念相混淆，且建筑面积抵顶未经过人民政府审批。冰雪运动学校***公司转让1800平方米房屋建筑面积是因鑫鹏公司单方认为其为冰雪运动学校建设新校区总建设面积超过了双方约定的建筑面积，在多出的4951.56平方米建筑面积中转让1800平方米，并非是一审判决认定的因置换土地面积减少而转让1800平方米，用以抵顶鑫鹏公司的部分工程款。二、一审判决违反辩论原则，没有针对冰雪运动学校的诉讼请求一一进行论证及说理，没有厘清冰雪运动学校的诉讼请求。冰雪运动学校的诉讼请求是分别针对土地及土地上建筑物行使返还原物请求权，但一审判决认定的事实中仅针对彼得堡餐厅主楼的归属问题进行了评析并作出判决，对于彼得堡餐厅主楼所占用的划拨土地转让问题未进行审理评析，直接驳回了冰雪运动学校针对土地的诉求，违反辩论原则。另外通过一审提交的相关证据，呼伦贝尔市体育运动学校（以下简称市体校）、呼伦贝尔市体育局是基于错误的认识作出的呼体校字（2010）31号报告和相应的意见函，市体校与鑫鹏公司关于建筑面积的转让并非转让划拨土地的使用权，双方也未针对划拨用地上的建筑物转让履行合法变更手续，转让行为未发生法律效力。一审判决对冰雪运动学校提交的《内蒙古房产建筑面积测绘成果书》真实性不予确认，与民事诉讼证据规则严重不符。该复印件每一页均加盖了公章，应确认该文本与原件具备同等法律效力。该证据能够证明市体校建筑房屋的面积为15241.56平方米，其中包括彼得堡餐厅主楼建筑面积，该部分建筑面积是鑫鹏公司按照合同应履行的建设义务。冰雪运动学校针对案涉划拨土地办理了新的不动产权证，冰雪运动学校对案涉划拨土地拥有合法使用权，一审判决对该部分事实未予考虑而直接驳回冰雪运动学校的诉求缺乏依据。三、一审判决法律适用错误。划拨土地上建筑物不得随意进行抵偿转让，应按照相关法律规定履行审批程序。一审判决认定冰雪运动学校与鑫鹏公司就彼得堡餐厅的主体形成以物抵债的合意且已经实际交付履行，冰雪运动学校要求鑫鹏公司、彼得堡公司、诚创公司返还彼得堡餐厅主楼及所有占用土地的主张无事实依据的认定系适用法律错误。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条之规定，对于划拨用地及地上建筑物的转让均应按照法律规定的审批手续进行，而一审判决中对案涉土地及地上建筑物的转让仅简单适用其他性质土地及地上建筑物的转让方式进行认定，系法律适用错误。 鑫鹏公司辩称，一、冰雪运动学校诉讼请求与事实不符，且无证据支持。冰雪运动学校的上诉理由与一审起诉时的诉求无关。1.冰雪运动学校作为原告是以排除妨害停止侵权返还原物提起诉讼，其应针对主张的诉求提供相应的证据证***公司具有非法占有侵害其权益的事实，以及对所要求返还的房产具有所有权。但在一审审理过程中，冰雪运动学校未能提供任何有效证据证明对其对要求返还的房屋具有所有权，也未提供任何证据证***公司是非法占用。通过一审审理查明的事实，鑫鹏公司所占用的1800平方米房产系2010年冰雪运动学校经过其上级主管单位同意后，用该部分房产作为与鑫鹏公司合作开发过程中建设面积超过合同约定以及置换土地面积不够给鑫鹏公司造成严重的经济损失进行的补偿。冰雪运动学校针对该事实从未否认，且其也与上级主管部门多次就此事向政府提出要求进行解决。鑫鹏公司所占有案涉房屋是合法取得，一审判决认定以房抵债达成合意且已实际交付履行符合客观事实。2.《建设工程施工许可证》的效力只是批准工程建设施工的许可，是一种行政许可手续，而非是对建设工程面积的确认。且登记内容显示的是建设规模。该许可证载明的建设规模是15241平方米，而实际交工后的测绘面积是15214平方米，二者无必然联系。3.冰雪运动学校提出的呼体发13号文件报请和呼政法84号文批复的建筑面积均为14950平方米，但同时体育局的报请和政府批复中置换给鑫鹏公司的土地面积为15796平方米，而实际上置换给鑫鹏公司的土地面积只有不到10000平方米左右。同时双方签订的补充协议中明确了（2010）体建合初字1号合同中的14950平方米建筑面积并非双方实际约定的面积，只是体校为了进行资产评估和财政拨款需要而签订的假合同。因此双方实际履行的合同是2009年签订的《合作兴建市体校新教学楼及配套设施工程建设合同书》，建设面积为12300平方米。4.关于冰雪运动学校提出的呼体校字（2010）31号报告以及呼伦贝尔市体育局《关于同意市体校与鑫鹏房地产开发有限责任公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见的报告》是基***公司的欺诈行为作出，认为应当属于无效行为。鑫鹏公司认为冰雪运动学校超出了一审诉讼范围，其在一审诉讼时并未主张对市体校以及体育局2010年的两份报告所产生的1800平方米转让行为的法律效力进行确认，不属于二审审理范畴。二、冰雪运动学校认为一审审理程序违法的问题，通过一审几次庭审笔录，冰雪运动学校对其主张的诉求一直未能明确，每一次庭审前都对其诉求进行调整和变更，冰雪运动学校未能明确其诉请。三、对于案涉房产的转让是否合法与冰雪运动学校一审诉求并无直接关系，不属于一审或二审审理范畴。 彼得堡公司辩称，一、冰雪运动学校并非案涉房屋所有权人，无权主张权利。1.冰雪运动学校未提供任何证据对彼得堡公司使用的主楼享有所有权。冰雪运动学校自认的诉讼请求是 针对土地及土地上的建筑物行使返还原物请求权，冰雪运动学校对其诉讼请求及主张的事实提供相应的证据加以证实，冰雪运动学校一直未尽到举证义务。2.市体校与鑫鹏公司签订的合同及呼伦贝尔市体育局出具的相关文件、批复、报告、函等一系列证据，能够形成完整的证据链条，足以证实呼伦贝尔体育局与鑫鹏公司之间关于合作兴建体校施工工程达成以土地置换方式进行案涉工程施工建设的合意及签订合同。履行合同后实际施工面积超出合同约定，且置换面积变小给鑫鹏公司造成经济损失。呼伦贝尔市体育局的上一级主管单位及市政府均同意在鑫鹏公司多建的面积中划出部分房屋转让给鑫鹏公司，用以弥补损失。上述证据不仅能够充分证实彼得堡公司使用的主楼属***公司。冰雪运动学校在上诉中主张回复函是体校主管单位及其领导基***公司虚构的事实错误认识下做出的决定，但未提供有效证据加以证实。冰雪运动学校仅凭呼伦贝尔市体育局单方面做出的《关于撤销的决定》无法达到解除或变更合同的法律效果。二、彼得堡公司对该公司用房主楼的使用权系基于有偿取得，彼得堡公司在使用该房产时，并没有侵害冰雪运动学校任何权利。1.彼得堡公司与鑫鹏公司约定该案涉房屋全部由彼得堡公司进行装潢装修，待彼得堡公司***公司返还房产使用权时，以上装潢装修及添置附属物全部***公司所有。彼得堡公司对案涉房屋进行装潢装修投入的资金已作为对案涉房屋的使用费用。彼得堡公司对案涉房屋属于有偿取得。2.彼得堡公司餐厅用房所在地的外墙，并是彼得堡公司所砌。冰雪运动学校也认可该院墙是其单方沿河砌建，与彼得堡公司无关。且冰雪运动学校所称的“院落”也并非是彼得堡公司以及鑫鹏公司独占。三、一审程序合法，适用法律正确。 诚创公司辩称，同意鑫鹏公司、彼得堡公司的答辩意见，不同意冰雪运动学校的上诉。 冰雪运动学校向一审法院起诉请求：1.判令鑫鹏公司与彼得堡公司共同对如下土地使用权排除妨害并返还土地：（1）彼得堡餐厅所在楼体（含地上第一层、第二层、地下一层）所附着土地；（2）鑫鹏公司自行建设的副楼三层所附着土地及副楼北侧邻接一层（包括三间房屋）所附着土地；（3）院落土地（院落土地四至：北至市体校车库栅栏、南至市体校网球馆北侧栅栏、西至沿河路围墙、东至拳击馆西墙向内延伸至彼得堡餐厅西墙及东南角院墙，现***公司和彼得堡公司占用做停车场使用）；2.判令鑫鹏公司与诚创公司共同对如下土地使用权排除妨碍并返还土地：彼得堡餐厅所在楼体第三层所对应附着土地。3.判令鑫鹏公司与彼得堡公司共同对如下房屋所有权排除妨害并返还房屋：彼得堡餐厅所在楼体地上第一层、第二层。4.判令鑫鹏公司与诚创公司共同对如下房屋所有权排除妨害并返还房屋：彼得堡餐厅所在楼体地上第三层。5.判令鑫鹏公司、彼得堡公司、诚创公司承担本案的诉讼费用及鉴定费用。 一审法院认定事实，2009年6月16日，市体校作为甲方，鑫鹏公司作为乙方，双方签订（2009）体健合初字1号《合作兴建市体校新教学楼及配套设施工程建设合同书》。合同约定，乙方在本合同约定的期限内为甲方投资兴建新教学楼、学生公寓楼、训练馆及食堂等工程项目。具体建设项目：1.建筑面积不少于4800平方米的五层教学楼一栋；2.建筑面积不少于2850平方米的五层学生公寓楼一栋；3.建筑面积不少于4650平方米的训练馆和食堂一栋。最终建筑面积以甲乙双方审定并共同签字确认的工程施工图面积为准。乙方负责组织施工和各种建筑材料采购、设备安装等。乙方应在工程整体竣工验收后60日内进行室内装修，并按甲方的装潢设计方案装修后方可移交给甲方。甲方经呼伦贝尔市人民政府授权同意将：1.市体校东南角居民区用地面积5460平方米的土地出让使用权转让给乙方使用，使用年限为商业用地年限。2.市体校东北侧用地面积16420平方米的土地出让使用权转让给乙方使用，使用年限为商业用地年限。甲方负责将置换给乙方的土地使用权变更为商业用地，双方负责办理土地使用权转让手续，相关各项费用由乙方承担。乙方负责为甲方建设的工程整体竣工验收合格后，乙方还应负责进行室内装修装潢，达到甲方装潢设计方案要求的程度后方可移交给甲方，乙方负责建设工程的所有一类、二类等费用。2010年3月2日，市体校办理了《国有土地使用证》，内容为市体校对海拉尔区根河路面积为81754.5平方米的划拨土地享有使用权。2010年6月9日，呼伦贝尔市体育局同意市体校以土地置换方式进行校舍和场馆建设，并出具13号文件，向呼伦贝尔市人民政府进行请示。2010年7月13日，呼伦贝尔市人民政府作出84号批复，同意置换方案。2010年7月14日，呼伦贝尔市体育局向海拉尔区政府出具（2010）22号报告，部分内容为，原协议中的置换条件发生了改变，置换面积变小，给鑫鹏公司造成了很大的经济损失，如何弥补损失，请海拉尔区委、政府给予解决。2010年10月11日，呼伦贝尔市体育局向呼伦贝尔市人民政府发出（2010）33号报告，部分内容为，原协议中的置换条件发生了改变，置换面积改变和缩小，给鑫鹏公司造成很大的经济损失，请求呼伦贝尔市政府给予协调解决。2010年10月11日，市体校与鑫鹏公司签订了（2010）体健合初字1号《合作兴建市体校新校舍及配套设施工程建设合同书》，约定鑫鹏公司为市体校投资兴建工程总面积为14950平方米，最终建筑面积以工程施工图面积为准。2010年10月15日，市体校与鑫鹏公司签订《补充协议》，明确了（2010）体健合初字1号合同书中所载明的建筑面积不是双方约定的实际面积，只是为了对市体校进行资产评估及以后财政拨款需要而签订的合同。2010年10月16日，市体校向呼伦贝尔市体育局发出（2010）31号《关于与呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见的报告》，内容为市体校同意在鑫鹏公司多建的面积当中划出1800平方米房屋面积转让给鑫鹏公司。2010年10月18日，呼伦贝尔市体育局出具《关于同意市体校与鑫鹏房地产开发有限责任公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见的函》，市体育局同意体校从多出的面积中转让给鑫鹏公司1800平方米，工程竣工后要求市体校按有关规定办理相关产权转让手续。2014年5月9日，鑫鹏公司办理了《国有土地使用证》，载***公司对东至规划路、北至第五中学、南至体校的土地因出让享有使用权。2015年8月27日，鑫鹏公司与诚创公司签订了《协议书》，约定鑫鹏公司将涉案房屋的第三层，以抵顶设计费的方式出售给诚创公司。2016年9月28日，鑫鹏公司与彼得堡公司签订《房屋租赁协议》，约定鑫鹏公司将涉案房屋的第一、二层租赁给彼得堡公司使用，租赁期限自2016年10月至2025年5月，彼得堡公司以装修装潢费及附属设备所有权抵顶房屋租赁费。2020年7月30日，呼伦贝尔市体育运动学校更名为内蒙古冰雪运动学校。2021年8月13日，冰雪运动学校办理了《不动产权证书》，内容为冰雪运动学校对胜利办***11754.39平方米的划拨土地享有使用权，后附的宗地图载明该部分土地包括网球训练馆以北、滨河东路以东的范围。诉讼过程中，冰雪运动学校申请对彼得堡餐厅房屋及院落占用土地面积进行鉴定，并为此支付了鉴定费10000元。 一审法院认为，冰雪运动学校与鑫鹏公司因建设教学楼、学生公寓楼、训练馆等工程，约定由冰雪运动学校以土地置换的方式***公司支付工程款。鑫鹏公司抗辩称，合同履行过程中，因置换的土地面积减少，经协商并经冰雪运动学校的上级主管单位同意，冰雪运动学校以***公司转让1800平方米房屋面积的方式抵顶鑫鹏公司的部分工程款，涉案的彼得堡餐厅所在主楼即是用于抵顶工程款的房屋，鑫鹏公司就该抗辩意见向该院提交了2010年10月11日，呼伦贝尔市体育局向呼伦贝尔市人民政府发出（2010）33号报告，载明原协议中的置换条件发生了改变，置换面积改变了缩小，给鑫鹏公司造成很大经济损失，请求呼伦贝尔市政府请求给予协调解决的内容、2010年10月16日，市体校向呼伦贝尔市体育局发出（2010）31号《关于与呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见的报告》，载明市体校同意在鑫鹏公司多建的面积当中划出1800平方米房屋面积转让给鑫鹏公司的内容，以及2010年10月18日，呼伦贝尔市体育局出具《关于同意市体校与鑫鹏房地产开发有限责任公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见的函》，载明市体育局同意市体校从多出的面积中转让给鑫鹏公司1800平方米的内容。鑫鹏公司提交的上述证据能够证实，冰雪运动学校与鑫鹏公司就彼得堡餐厅所在的主楼形成以物抵债的合意且已实际交付履行，冰雪运动学校要求返还彼得堡餐厅主楼及所占用土地的主张无事实依据，该院不予支持。涉案房屋中除彼得堡餐厅主楼以外，还分别有邻接的三层副楼、一层副楼及移动房，该部分房屋***公司建设，彼得堡公司使用，未经冰雪运动学校允许且未取得合法手续，所占用的土地为冰雪运动学校划拨取得，根据《中华人民共和国民法典》第二百三十五条“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，冰雪运动学校要求鑫鹏公司及彼得堡公司返还该部分房屋所占用土地的主张，该院予以支持。冰雪运动学校主张返还的土地除上述房屋所占用的土地外，还包括彼得堡餐厅所在的院落土地及诚创公司所在的院落土地。其中，对于彼得堡餐厅所在院落土地，因冰雪运动学校自认彼得堡餐厅所在院落的围墙系冰雪运动学校所建，故该地块是在冰雪运动学校的实际控制之内，且冰雪运动学校未举证证实鑫鹏公司等占用该部分地块，冰雪运动学校要求返还彼得堡餐厅所在院落土地的主张无事实依据，该院不予支持。对于诚创公司所在的院落土地，因该地块内设置有变压器、配电柜等电力设施，冰雪运动学校未举证证实上述电力设施***公司等架设或该部分地块已被占用，冰雪运动学校要求返还该地块土地的证据不足。诉讼过程中，冰雪运动学校申请对彼得堡餐厅土地面积进行鉴定，并为此支付了鉴定费10000元。因该鉴定内容与本案的审理结果不具有必要性及关联性，属于冰雪运动学校自行扩大的损失，冰雪运动学校因鉴定而支出的鉴定费10000元应由冰雪运动学校自行负担。一审法院经审判委员会讨论决定，一、鑫鹏公司、彼得堡公司于判决生效后立即向冰雪运动学校返还邻接的三层副楼所占用的土地及一层副楼所占用的土地、返还移动房所占用的土地；二、驳回冰雪运动学校的其他诉讼请求。案件受理费35923.68元，由冰雪运动学校负担33223.18元，***公司、彼得堡公司负担2700.50元。 二审中，冰雪运动学校提交一组书证证据，《关于撤销的决定》《关于撤销的决定补充更正》，证明：《关于同意市体校与鑫鹏房地产开发有限公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见的函》中认定多出面积4941.56平方米与事实不符，系鑫鹏公司自行虚构或编造使呼伦贝尔市体育局作出错误决定现已撤销上述函件，呼伦贝尔市体育局及冰雪运动学校对于涉案房产及土地无权转让，要求冰雪运动学校收回涉案土地及房产。且冰雪运动学校从未将案涉房产及土地予以交付，一直***公司、彼得堡公司、诚创公司恶意占有使用，现呼伦贝尔市体育局的函件已被撤销无法作为以物抵债的事实依据。经质证，鑫鹏公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的不认可。该决定的形成时间是在2021年2月7日，即本案起诉之前，补充更正的形成时间是2021年的6月21日，即本案一审诉讼期间，两份证据不属于二审的新证据，不予质证。从证据的三性上来看，两份证据出具单位是呼伦贝尔市体育局，呼伦贝尔市体育局是要撤销十年前的决定，十年前的决定是一种民事行为，不是一种行政行为可以撤销的，对两份证据的证明力不予认可。彼得堡公司对于该证据的真实性有异议，呼伦贝尔市体育局作为冰雪运动学校的主管单位，双方存在隶属关系，该证据不能客观真实地反映案件事实。从这两份证据的内容来看，两份证据均是呼伦贝尔市体育局向其下属冰雪运动学校所作出的行政决定。而本案是民事案件，行政行为不能决定民事行为，也不符合民法以及民事诉讼法的相关规定，而且对这两份证据是否可以撤销十年前的民事行为存在异议，其他意见与鑫鹏公司一致。诚创公司的质证意见与鑫鹏公司、彼得堡公司意见一致。本院经审查认为，对该组证据的真实性予以认定。经审理查明，冰雪运动学校与鑫鹏公司已经依据《关于同意市体校与鑫鹏房地产开发有限公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见的函》的内容予以履行，呼伦贝尔市体育局在十年后再行撤销已不具有撤销基础，且有违诚信原则，故本院对该组证据的证明目的不予采纳。 鑫鹏公司、彼得堡公司、诚创公司未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案争议的主要焦点为：冰雪运动学校主张排除妨害返还彼得堡餐厅主体及土地、彼得堡餐厅所在院落土地、诚创公司所在的院落土地的请求是否成立。冰雪运动学校主张呼伦贝尔市体育局受鑫鹏公司欺骗而做出错误意思表示，况且相关法律也规定案涉房产不得转让，以物抵债协议无效，鑫鹏公司、彼得堡公司、诚创公司应返还房产及土地。对此本院针对冰雪运动学校的上诉主张，从以下几方面予以论述。 一、关于冰雪运动学校认为冰雪运动学校、呼伦贝尔市体育局受鑫鹏公司欺骗而做出错误意思表示的问题。首先，冰雪运动学校、呼伦贝尔市体育局是两个独立法人，冰雪运动学校无权代表呼伦贝尔市体育局主张权利。冰雪运动学校、呼伦贝尔市体育局作为完全民事行为能力的主体，具有相应风险的判断能力，冰雪运动学校、呼伦贝尔市体育局对案涉的相关事实未经审查就出具报告、函等文件有悖常理。其次，冰雪运动学校、呼伦贝尔市体育局出具报告、函等形式说***公司在市体校新校舍工程实际施工面积多出原设计面积4941.56平方米的事实，冰雪运动学校在本案提交《施工图设计文件审查合格书》《建设工程施工许可证》等证据予以证实不存在多施工4941.56平方米的事实，但上述证据仅能体现案涉工程规划设计建设规模，不能证明其主张，亦不足以对抗冰雪运动学校、呼伦贝尔市体育局出具报告、函等文件，故冰雪运动学校主张呼伦贝尔市体育局受鑫鹏公司欺骗而做出错误的意思表示的说法欠缺事实依据，本院不予支持。 二、冰雪运动学校主张根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和主让暂行条例》第四十条规定，案涉土地为划拨土地，未经人民政府审批，呼伦贝尔市体育局属于无权处分行为，冰雪运动学校与鑫鹏公司之间的以物抵债合同无效，鑫鹏公司、彼得堡公司、诚创公司应返还房屋及土地。对此本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条关于“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定，转让房屋必然涉及土地使用权的转让问题。彼得堡餐厅主楼的土地系冰雪运动学校以划拨方式取得，处分房屋必然涉及划拨土地使用权的转让问题。对此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”，据此规定，并结合《中华人民共和国物民法典》第二百一十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，彼得堡餐厅主楼所涉及的划拨土地变更为出让土地审批手续是土地使用权属物权变动的程序，至于其能否得到批准仅对土地使用权物权变动产生影响，并不影响案涉以物抵债行为的效力问题。同样道理，《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》的相关规定也只涉及土地使用权属物权变动的程序，并不影响案涉以物抵债合同的效力，案涉房屋以物抵债合同有效，各方当事人应予以履行，故本院对冰雪运动学校的该项上诉理由不予支持。并且呼伦贝尔市体育局向呼伦贝尔市人民政府发出（2010）33号报告、海拉尔区人民政府出具（2010）22号报告，说明原协议中的置换条件发生了改变，置换面积改变和缩小，给鑫鹏公司造成经济损失，请求协调解决。以及冰雪运动学校向呼伦贝尔市体育局发出《关于与呼伦贝尔市鑫鹏房地产开发有限责任公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见的报告》以及呼伦贝尔市体育局出具《关于同意市体校与鑫鹏房地产开发有限责任公司合作兴建新体校有关工程建筑面积问题意见的函》，说明呼伦贝尔市体育局同意冰雪运动学校从多出的面积中转让给鑫鹏公司1800平方米，工程竣工后要求由冰雪运动学校按有关规定办理相关产权转让手续。并且鑫鹏公司从2010年起至今就一直占有使用案涉房屋，冰雪运动学校在此期间并未提出异议。以上事实可说明，冰雪运动学校按照以物抵债合意履行了相关义务，鑫鹏公司对彼得堡餐厅主楼的占有、使用具有合法事实依据，彼得堡公司、诚创公司通过与鑫鹏公司以租赁、抵顶方式等予以占有、使用也符合法律规定。故冰雪运动学校主***公司、彼得堡公司、诚创公司排除妨害及返还彼得堡餐厅主楼及土地的请求依据不足，本院不予支持。 三、关于冰雪运动学校主***公司等返还彼得堡餐厅所在院落土地及诚创公司所在的院落土地的问题，因一审法院对上述土地不予返还认定并无不当，本院不予赘述，故冰雪运动学校的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，冰雪运动学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35923.68元，由上诉人内蒙古冰雪运动学校负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　光 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　龙 二〇二二年八月四日 法官助理　　娜　娜 书 记 员　　陈　蕾 附：本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。