沈阳建业建筑工程有限公司、沈阳某某强房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终5671号 上诉人（原审原告）：沈阳建业建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区北陵大街20号甲。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京隆安(沈阳)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京隆安(沈阳)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沈阳***强房地产开发有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路104号(1门)。 法定代表人：**锁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁瀛***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁瀛***事务所律师。 上诉人沈阳建业建筑工程有限公司（以下简称建业建筑公司）因与上诉人沈阳***强房地产开发有限公司（以下简称金科开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2022)辽0104民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 建业建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判，在一审判决原有判项给付内容的基础上增加判令①双方之间签订的“沈阳望花城中村-8号地块总承包工程”《建设工程施工合同》解除；②金科开发公司向建业建筑公司给付其余工程款3194.52万元人民币及该欠付工程款对应的逾期给付利息和建设工程价款优先受偿权；③金科开发公司返还履约保证金520306.03元；④金科开发公司给付建业建筑公司因追诉金科开发公司违约责任而发生的公证费3015元、评估费15000元、保全担保费9万元。2.本案一、二审全部诉讼费用由金科开发公司承担。事实和理由：1.通过一审审理，已经查明金科开发公司迟延履行其支付工程款的主要合同义务且经建业建筑公司多次催要在合理期限内仍未履行的事实。建业建筑公司根据民法典第563条“合同的法定解除条款”主张解除案涉合同，并由金科开发公司支付全部欠付工程款。但一审并未依法判令解除合同，只判令金科开发公司按85%进度款的数额给付拖欠工程款，以致15%的工程款(3194.52万元)及其对应的逾期给付利息和建设工程价款优先受偿权和履约保证金(520306.03元)无法得到救济。2.通过一审审理，已经查明双方之间合同约定了“若一方违约，违约方还必须承担另一方追溯违约方责任而产生的与追溯违约方责任有关的所有费用”。建业建筑公司为了追诉金科开发公司的违约责任而发生的公证费3015元、评估费15000元、保全担保费9万元是客观明确的，但是一审判决未予支持错误。 金科开发公司辩称，建业建筑公司的上诉请求无事实及法律依据，建业建筑公司无约定及法定事由解除双方之间所签订的《建设工程施工合同》且2022年10月案涉工程已经复工，现工程正在施工过程中，依法应驳回建业建筑公司的上诉请求。1.金科开发公司不存在根本违约且案涉工程已经恢复正常生产，建业建筑公司无法定事由单方解除合同。双方所签订的《建设工程施工合同》补充协议第21条第10项对发包人未按照约定支付款项应尽的违约责任进行了明确约定。如发包人存在逾期付款，发包人应按照相关约定支付违约金，但并未赋予承包人合同解除权，因此承包人单方解除合同不符合双方的约定。同时，案涉工程已经于2022年10月开始恢复正常生产，建设单位仍为建业建筑公司，且金科开发公司也陆续向建业建筑公司支付工程款，因此建业建筑公司无权要求解除合同。2.因案涉工程正在施工过程中，因此不应向建业建筑公司返还履约保证金。3.双方签订的施工合同中未明确约定违约方赔偿损失的具体范围，本案公证费、评估费、保全担保费为非必须发生的费用，不应得到支持。 金科开发公司上诉请求：1.请求依法撤销(2022)辽0104民初1997号民事判决第三项“被告沈阳***强房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳建业建筑工程有限公司停工补偿费用9584236.59元”；2.请求依法判令一、二审诉讼费用由建业建筑公司承担。事实和理由：2022年8月2日的《会议纪要》仅是双方现场人员对阶段性结算的讨论意见，并未经双方公司**确认，不能作为认定停工损失的依据。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第二条约定“对工期延长、工程价款及变更、已完成工程量报告、工程验收、竣工结算报告、**等事项的确认或回复，必须符合本协议相关条款约定并加盖发包人公章，否则，除发包人以加盖公章的书面方式追认外，均属无效，对发包人无任何约束力”。《建设工程施工合同补充协议》第七条2.2款约定：“涉及对工期延长、工程价款及变更、已完成工程量报告、工程验收、竣工结算报告、**等事项的确认或回复，必须符合本协议相关条款约定并加盖发包人公章，否则，除发包人以加盖公章的书面方式追认外，均属无效，对发包人无任何约束力”。根据上述关于“结算”“**”等事宜的约定，有关“结算”“**”的事宜，必须经过金科开发公司以“加盖公章的书面方式”进行确认，如未确认，均属无效，对金科开发公司不发生任何约束力。金科开发公司并未授权**、**、***三人办理“项目补偿”“阶段性结算”的权利，并且建业建筑公司也明知双方之间关于“结算”“**”等事宜的确定必须经金科开发公司**后方对上诉人发生约束力。因此未经金科开发公司**确认的《会议纪要》不能作为本案证据使用，不能作为认定建业建筑公司停工损失的依据。一审法院以《会议纪要》认定建业建筑公司停工损失，属于一审法院认定事实错误。同时，《会议纪要》中关于停工财务费用的增加，如商票、进度款、保理贴息等费用均已在每个月的产值中进行了确认，一审法院将2022年8月、2022年9月两个月增加的金额计算为停工损失属重复计算。 建业建筑公司辩称，根据一审证据沈阳集美东方总包合同已完产值确认汇总表可见，表格的倒数第四格备注部分可以看到由金科开发公司加盖了公章，并且金科开发公司对该份证据的真实性无异议的情况下，已经说明了金科开发公司上诉状中所提出的2022年8月2日的会议纪要是金科开发公司**确认的文件，该文件中表述了产值确认汇总表中的数额不包含停工赔偿费用，因此通过该份证据就直接可以确认金科开发公司的上述请求不成立。 建业建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求判决确认建业建筑公司与金科开发公司签订的“沈阳望花城中村-8号地块总承包工程”《建设工程施工合同》***开发公司收到本起诉状之日解除；2.请求判决金科开发公司向建业建筑公司给付拖欠工程款共计72785574.5元及以应付款为基数至实际给付之日止的逾期给付利息(逾期利息以应付款为基数，以日万分之三为利率，自2022年3月1日起计算)；判决金科开发公司向建业建筑公司返还“抵**意金”17万元和履约保证金520306.03元。以上共计74745606.04元；3.请求判决确认就金科开发公司发包给建业建筑公司承建的“沈阳望花城中村-8号地块总承包工程”(沈阳金科集美东方项目全部已建工程)折价或拍卖的价款，在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.判决金科开发公司承担案件受理费、保全费等全部诉讼费用和保全担保费等因追诉金科开发公司违约责任而发生的费用。 一审法院认定事实：建业建筑公司与金科开发公司签订建设工程施工合同，约定由建业建筑公司承包金科开发公司发包的沈阳望花城中村-8号地块居住、商业项目，承包范围为工程施工总承包。2019年12月26日，建业建筑公司与金科开发公司签订建设工程施工合同补充协议，约定案涉工程采用单价包干方式计价，工程量按实结算。补充协议附件1第六条约定，工程款支付方式为：当本工程为单价包干时，示范区按月进行申请支付，非示范区按约定节点申请支付，支付比例为已完工工程造价的75%(如有搭房，支付比例提高5%进行支付，但不得超过80%)；工程竣工验收合格且提交完整的结算资料后，支付至已完工工程造价的80%。补充协议第十六条6.1款约定，发包人每次付款前，承包人应向发包人或发包人指定的公司提供增值税专用发票。第二十一条10款约定，发包人不按合同约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，逾期超过28天以上的，每延误一天，由发包人按到期应付额的日0.3‰计算向承包人支付利息。第19款约定，若一方违约，违约方还必须承担另一方因追溯违约方责任而产生的律师代理费、业务费、交通费、餐饮费、住宿费及其他与追溯违约方责任有关的所有费用。 合同订立后，建业建筑公司进行了施工，并于2020年11月27日交纳了履约保证金520306.03元。因金科开发公司未按约定支付相应的工程进度款，2021年8月9日，建业建筑公司向金科开发公司发出《沈阳金科集美东方项目停工函》，告知金科开发公司由于资金缺口过大，除7#、8#、9#、12#楼主体部分外，其余工程于2021年8月10日停工。2021年8月16日，建业建筑公司向金科开发公司发出《沈阳金科集美东方项目主体停工函》，内容为由于工程款仍未拨付到位，7#、8#、9#、12#楼主体部分于2021年8月17日全部停工。 2021年10月21日，建业建筑公司、金科开发公司形成《沈阳建业资金支付问题会议纪要》，约定搭房金额超过合同金额的5%，可提高进度款支付比例。2021年12月至2022年1月，双方实际按已完工程量的85%结算月进度款。 2022年8月2日，建业建筑公司、金科开发公司就案涉工程项目补偿问题形成《会议纪要》，内容为按照2021年8月17日起，暂计算到2022年的7月30日期间，对因停工人工遣散费用、周转材料租赁费用、停工模板摊销费用等增加金额，确认计金额为7801157.38元，待定金额173008.18元，争议金额为7628557.28元，上述金额均包含增值税9%，其中，因停工财务费用增加：商票、进度款、保理贴息利息确认金额为2735874.69元。2022年8月至复工日止，现场留守人员每月需要开支108748元，停工周转材料租赁费用每月180290.42元，停工机械租赁费用每月271377.3元，停工财务费用增加金额为：8月288188.82元、9月374058.95元。 2022年9月20日，建业建筑公司、金科开发公司对合同内已完产值、调差、签证变更、工程奖励、补充协议、水电费(扣除截止2022年6月)等进行了确认，案涉工程已完产值合计21296.80万元，该数据不包含2022年8月2日《会议纪要》中确定的停工补偿费用。 在合同履行过程中，金科开发公司陆续通过银行转账、以房抵债、商业汇票、保理方式向建业建筑公司支付工程款。一、银行转账部分，金科开发公司主张通过银行转账支付18965219.66元，其中2021年12月3日金科开发公司向建业建筑公司转账100万元，建业建筑公司收款后，随即按照金科开发公司的指示将该笔款项转出至北京金科展昊置业有限公司账户，金科开发公司主张2021年3月24日转账6072570.67元，系金科开发公司向金科地产集团股份有限公司的转账，该笔款项应为金科地产集团股份有限公司向深圳市五顺方商业保理有限公司支付的应收账款，建业建筑公司实际取得工程款5951587.63元。二、以房抵债部分，建业建筑公司、金科开发公司签订集美东方项目搭房协议书两份，建业建筑公司同意购买位于沈阳集美东方3#-1-2502、3#-2-2501、3#-1-1002、3#-1-902、3#-1-802、3#-1-601、3#-1-501、3#-2-501、4#-2-1001、4#-2-601、6#-2-2201、6#-1-2102、6#-2-2101、6#-2-1401、15#-1-701、15#-3-702、1#-1-2102共17处房屋，总价值12947905元，建业建筑公司向金科开发公司交纳了抵**意金17万元，目前该17处房屋金科开发公司已抵押给华夏银行。此外，集美天城项目抵房2套，位于皇姑金科集美天城全期21号楼一单元602、9号楼底商2门102，房屋总价值2752176元，建业建筑公司、金科开发公司均无异议。三、商业汇票部分，金科开发公司向建业建筑公司出具商业承兑汇票共72张，现均已到期，票面金额总计34013332.46元，其中已付款金额为10168560.19元，未付款汇票中建业建筑公司享有票据权利金额为980万元，其余14044772.27元汇票建业建筑公司已经背书转让给第三人。四、保理部分，金科开发公司以商业保理方式支付总计88279095.97元，对此建业建筑公司无异议。 另查明，2020年8月22日，建业建筑公司、金科开发公司签订《金科新希望集美东方停车泊位划线服务合同》，约定由建业建筑公司在售楼处南生产路两侧施划泊车位线，合同总价49499.08元，金科开发公司不晚于2020年10月31日向建业建筑公司支付合同总款，支付合同价款前，建业建筑公司应提供相应发票。建业建筑公司按照约定进行了施工，并已开具发票，金科开发公司尚未支付该笔款项。 再查明，建业建筑公司为案涉工程施工合同及施工进度审核确认书证据实时打印办理了公证，支付公证费3015元。在案件审理过程中，建业建筑公司申请诉讼保全，支出资产评估费15000元及担保服务费90000元。 一审法院认为，建业建筑公司与金科开发公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效。建业建筑公司依约进行了施工，金科开发公司未按照约定支付工程进度款的行为系违约行为，但双方在诉讼过程中已经达成阶段性结算，且案涉工程在政府监管下正在准备复工，综合考量本案实际情况，金科开发公司的违约行为不足以影响案涉合同目的的实现，不符合法定解除合同的条件，故一审法院对建业建筑公司提出解除合同的诉讼请求不予支持，建业建筑公司已交纳的履约保证金暂不予返还。 关***开发公司已付工程款金额问题。一、银行转账部分，金科开发公司于2021年12月3日向建业建筑公司银行转账100万元，建业建筑公司收款后已按照金科开发公司指示将款项转出至北京金科展昊置业有限公司账户，结合双方工作人员微信聊天记录，可体现出该笔转账系帮忙转款，一审法院对该笔100万元不予认可。2021年3月24日转账6072570.67元，经双方确认，该笔款项实为保理，建业建筑公司实际取得工程款5951587.63元，予以确认，关于该笔保理支付中对应的工程奖励(保理贴息)，双方可另行结算处理。二、以房抵债部分，沈阳集美东方17处房屋已抵押给银行，建业建筑公司的购房目的无法实现，搭房协议应予解除，故该部分金额不应认定为已付工程款，同时建业建筑公司已交纳的抵**意金17万元应予返还。集美天城项目抵房2套，总价值2752176元，予以认可。三、商业承兑汇票部分，金科开发公司已付款的汇票金额为10168560.19元，予以认可，其余汇票金科开发公司均未履行票据付款义务，其中14044772.27元汇票建业建筑公司已经背书转让给第三人，并取得了票据的对价，在建业建筑公司未承担票据清偿责任的情况下，暂列为已付工程款，如票据权利人行使追索权后，由建业建筑公司实际承担了清偿责任，可另行诉讼解决。另外980万元汇票，建业建筑公司享有票据权利，金科开发公司作为出票人拒绝付款，不能视为已付工程款。四、保理部分，金科开发公司以商业保理方式支付总计88279095.97元，对此双方均无异议，予以认可。综上所述，金科开发公司已付工程款金额总计133088841.05元(17844236.62+2752176+24213332.46+88279095.97)。 经双方确认，案涉工程已完产值合计21296.80万元，按照双方约定，工程进度款支付比例为已完工程量的85%，故金科开发公司应付工程款总计181022800元(21296.80万元×85%)，金科开发公司已累计支付工程款共计133088841.05元，故金科开发公司还应给付工程款47933958.95元(181022800-133088841.05)。建业建筑公司主张自2022年3月1日起按日0.3‰计算逾期付款利息，未超出合同约定标准，予以支持。 关于停工期间产生的费用，按照会议纪要确定的意见，2021年8月17日起至2022年的7月30日期间各项补偿费用确认计金额为7801157.38元，2022年8月1日计算至2022年9月30日各项费用增加金额共计1783079.21元，故金科开发公司应付停工补偿费用总计9584236.59元(7801157.38+1783079.21)。关于2022年10月1日以后发生的费用及该会议纪要中的待定金额173008.18元、争议金额7628557.28元，双方尚未达成一致意见，建业建筑公司申请不在本案诉讼中解决，予以认可，建业建筑公司可另行主张权利。 关于建设工程价款优先受偿权，按照《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案建业建筑公司系与发包人直接订立建设工程施工合同的承包人，发包人未按约定支付价款，建业建筑公司在行使权利的合理期限内提起诉讼，符合享有建设工程价款优先受偿权的法定条件，故对建业建筑公司主张金科开发公司欠付工程款47933958.95元就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，予以支持。 关于停工期间费用是否享有优先权的问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”住房和城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。从金科开发公司应付停工期间费用的构成来看，除停工财务费用为利息性质外，其余部分均属于实际发生的人工费、材料费、机器设备使用费，属于优先受偿范围，故停工期间费用享有优先受偿权的金额应为6848361.9元(9584236.59元-2735874.69元-288188.82元-374058.95元)。综上，建业建筑公司享有建设工程价款优先受偿权的范围总计54782320.85元(47933958.95+6848361.9)。 关于双方另行签订的停车泊位划线服务合同，建业建筑公司按照约定已施工完毕，金科开发公司应给付车位划线费用49499.08元，金科开发公司未按约定付款系违约行为，合同未明确约定逾期付款的违约责任，建业建筑公司主张自2022年3月1日起计算逾期付款利息，予以认可，利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 关于公证费、评估费、保全担保费，双方在施工合同中未明确约定费用的负担问题，上述费用并非建业建筑公司为主张权利必然发生的费用，建业建筑公司的请求无合同及法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、被告沈阳***强房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳建业建筑工程有限公司工程款47933958.95元；二、被告沈阳***强房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳建业建筑工程有限公司工程款利息(以47933958.95元为基数，自2022年3月1日起至实际给付之日止，按日0.3‰计算)；三、被告沈阳***强房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳建业建筑工程有限公司停工补偿费用9584236.59元；四、确认原告沈阳建业建筑工程有限公司就其承建的沈阳望花城中村-8号地块总承包工程已施工部分(截止2022年9月30日)折价或拍卖的价款在54782320.85元范围内享有建设工程价款优先受偿权；五、被告沈阳***强房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳建业建筑工程有限公司车位划线费用49499.08元；六、被告沈阳***强房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳建业建筑工程有限公司车位划线费利息(以49499.08元为基数，自2022年3月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；七、被告沈阳***强房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告沈阳建业建筑工程有限公司抵**意金17万元；八、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费415529元，由原告负担89004元，被告负担326525元；保全费5000元，由原告负担1070元，被告负担3930元。 二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉施工合同是否应予解除的问题，本案中，建业建筑公司与金科开发公司签订案涉建设工程施工合同，约定由建业建筑公司承包金科开发公司发包的沈阳望花城中村-8号地块居住、商业项目。合同签订后，建业建筑公司依约进行了施工，金科开发公司支付了部分工程款。虽因工程款拨付问题导致案涉工程停工，但双方已经达成阶段性结算，且案涉工程在政府监管下正在复工，仍由建业建筑公司对案涉工程进行施工。综合考量本案实际情况，金科开发公司的迟延支付工程款的违约行为不足以影响案涉合同目的的实现，故一审法院对建业建筑公司提出解除合同的诉讼请求不予支持并无不当。 关***开发公司是否应当向建业建筑公司支付其余工程款3194.52万元及该欠付工程款对应的逾期给付利息和建设工程价款优先受偿权问题，经双方确认，案涉工程已完产值合计21296.80万元。按照双方约定，工程进度款支付比例为已完工程量的85%，故一审法院认定金科开发公司应付工程款总计181022800元(21296.80万元×85%)并无不当。建业建筑公司主张85%进度款之外的其余工程款3194.52元及相应利息和优先受偿权不符合约定，本院对此不予支持。 关于履约保证金问题，如前所述，案涉施工合同未予解除、正在履行当中，建业建筑公司主张返还履约保证金没有事实和法律依据，本院对此不予支持。 关于公证费、评估费、保全担保费问题，因双方在施工合同中未明确约定费用的负担问题，上述费用并非建业建筑公司为主张权利必然发生的费用，一审法院未予支持并无不当。 关于停工补偿费问题，2022年8月2日，建业建筑公司和金科开发公司就案涉工程项目补偿问题形成《会议纪要》，对停工补偿费用无争议部分形成意见为9584236.59元。2022年9月20日，建业建筑公司、金科开发公司对合同内已完产值、调差、签证变更、工程奖励、补充协议、水电费等进行了确认，形成《沈阳集美东方总包合同已完产值确认汇总表》，载明“停工期间发生的赔偿费用详见2022年8月2日会议纪要”。上述会议纪要有金科开发公司工作人员签字，已完产值确认汇总表有金科开发公司工作人员签字及公司**，足以证明金科开发公司对停工补偿费用予以认可，一审法院据此判决金科开发公司向建业建筑公司支付停工补偿费用9584236.59元并无不当。关***开发公司上诉主张停工财务费用重复计算的问题，因其并未提交充分证据加以证明，本院对此不予支持。 综上所述，沈阳建业建筑工程有限公司、沈阳***强房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费283556.26元，由沈阳建业建筑工程有限公司负担204666.26元，由沈阳***强房地产开发有限公司负担78890元。 本判决为终审判决。 审判长　王　　　　　　　　　　　　　　纪 审判员　张　　　　　　 振　　　　　　 岭 审判员　池　　　　　　　　　　　　　　骋 二〇二三年六月十九日 书记员　***‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。