内蒙古建设股份有限公司与河南恒腾防水防腐有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

呼和浩特市中级人民法院 民事裁定书 （2020）内01民终1669号 上诉人（原审原告）：内蒙古建设股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区乌兰察布东街180号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古丰洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，内蒙古丰洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南恒腾防水防腐有限公司，住所地河南省项城市湖滨路北段。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**在，男，该公司项目经理。 上诉人内蒙古建设股份有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人河南恒腾防水防腐有限公司（以下简称恒腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初8612号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 建设公司上诉请求：请求呼和浩特市中级人民法院依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初8612号民事裁定书，依法改判。事实及理由：一、建设公司一审的起诉不属于重复起诉。一审法院认为:建设公司的起诉是对呼和浩特市中级人民法院作出的（2019）内01民终1951号民事判决书中裁判结果的否定，已构成重复起诉。事实是在该案原一审、二审审理过程中建设公司提出，恒腾公司施工的1#、3#楼外墙保温及面砖施工工程，在施工过程中未按合同、图纸、技术交底约定及要求进行施工，偷工减料，保温板厚度不符合约定；模块粘贴施工方法不符合施工方案要求；按照施工组织设计、施工方案及技术交底外挂网应为热镀锌钢丝网，规格为0.9mm×12.7mm×12.7mm，1#***公司使用了不符合国家标准的钢丝网，3#***公司只用了普通玻纤网格布；错钉送检样品报告为8mm×122mm，实际使用为3mm×110m，因此恒腾公司存在违约行为，建设公司要求承包人恒腾公司承担减少工程价款的违约责任，建设工程以质论价确定工程造价。但在原一审、二审中建设公司未就违约责任提起反诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定:“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”因建设公司在原一审、二审中未提出反诉，现建设公司另行起诉符合法律规定，不属于重复起诉。二、一审人民法院对建设公司提出的1#、3#真石漆施工工程进行平米造价鉴定，对***施工工程进行人工费造价鉴定不予准许，属程序违法。恒腾公司承包的工程包含三部分内容:（1）1#、3#楼外墙保温工程，（2）1#、3#楼***施工工程，（3）1#、3#***漆施工工程。因恒腾公司未按照合同、图纸、技术交底约定及要求进行施工，偷工减料，存在违约行为，不应按照合同约定的包死价进行工程款结算，因此建设公司要求其承担违约责任的方式为，以质论价，减少工程价款，按照实际用材作工程造价鉴定。在原一审中，建设公司已申请人民法院委托鉴定机构就保温工程按实际用材作工程造价鉴定。2018年12月13日,内蒙古**工程造价咨询有限责任公司作出内**价鉴（2018）第022号《元泰汗府1号楼、3号楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经计算呼和浩特市新城区元泰汗府1#、3#外墙保温工程造价为3151982元。建设公司在原一审、二审中主张根据《工程洽商记录(技术核定联系单)》中洽商（核定）推定***、真石漆的单价。根据内容表述：第二项目部1-4#楼外墙装修招标工作由工程部组织，并确定施工队伍及价格，总包价格为256元/㎡（含***材料费40元/㎡），其中保温平米单价为140元，贴***人工费为76元/㎡，真石漆单价应为95元/㎡（235元/㎡-140元/㎡=95元/㎡）。鉴于恒腾公司对该证据不予认可，为查明案件事实,建设公司在这次一审中特提出对1#、3#真石漆施工工程进行平米造价鉴定，对***施工工程进行人工费造价鉴定，最后根据中砺价鉴2018-4《“元泰·汗府”住宅小区1#、3#高层住宅楼外墙保温及外墙饰面工程工程量鉴定意见书》，作出的1#、3#楼***面积共计为9274㎡，1#、3#***漆面积为16295㎡，以确定***和真石漆的工程造价，而一审人民法院对建设公司的该申请不予准许，属程序违法。综上,建设公司为维护自身合法权益，请求二审人民法院撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的（2019）内0102民初8612号民事裁定书，依法改判。 恒腾公司辩称，建设公司在之前的一审二审中都败诉，2019年又把恒腾公司诉至内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院又驳回申请。恒腾公司用的板子的薄厚不由恒腾公司决定，是建设公司的工程主体有问题，固体的质量不行，有凹凸不平的。建设公司提的质量问题是工程主体的问题，与恒腾公司无关。恒腾公司所使用的材料全部经过质检站检验过的，这方面有关的证据恒腾公司已经向呼和浩特市新城区人民法院提交。关于价格的问题，双方就价格在合同以及补充合同中均作了约定，该约定是有效的约定。该案属于重复诉讼，应当驳回建设公司的上诉。 建设公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令恒腾公司返还建设公司多支付的工程款1875544.9元；2.请求人民法院依法判令恒腾公司支付本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月16日，一审法院作出（2018）内0102民初1489号民事判决书，对恒腾公司诉建设公司建设工程施工合同纠纷一案，认定：以双方约定的单价，及鉴定的施工工程量计算工程价款，判决：建设公司向恒腾公司支付工程款1561967.3元及利息。建设公司不服，提起上诉，呼和浩特市中级人民法院于2019年8月9日作出（2019）内01民终1951号民事判决书，认定：建设公司请求以外墙保温工程、***工程、真石漆工程分开单价计算工程总价，不符合合同约定，又未经恒腾公司认可，不予支持；判决：建设公司支付恒腾公司工程款1379785.94元及利息。2019年12月3日，建设公司向一审法院提出《工程造价鉴定申请书》，请求对恒腾公司施工的元泰汗府项目1号楼、3号***漆施工工程进行平米造价鉴定，对***施工工程进行人工费造价鉴定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，建设公司提起的本次诉讼，请求按照恒腾公司实际施工材料进行工程款结算，并向一审法院申请对于恒腾公司施工工程单价进行鉴定，实质上是对呼和浩特市中级人民法院作出的（2019）内01民终1951号民事判决中裁判结果的否定，已经构成了重复起诉，依法应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回建设公司的起诉。诉讼费：案件受理费减半收取人民币10840元，建设公司已预交，予以退回。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，建设公司不服（2019）内01民终1951号民事判决向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，主***公司在施工过程中未按合同约定及要求进行施工，结算时应减少相应的工程价款。内蒙古自治区高级人民法院于2019年11月14日作出（2019）内民申4165号民事裁定书，认为建设公司主张的计算工程价款的方式既不符合合同约定又未经恒腾公司认可，故对该主张不予认可，并裁定驳回建设公司的再审申请。建设公司认为恒腾公司未按合同约定及图纸要求进行施工，存在违约行为，故提起本案诉讼。 本院认为，建设公司提起本案诉讼的理由是根据（2018）内0102民初1489号案件中关于外墙保温工程造价及***、真石漆工程量的鉴定意见，保温、***、真石漆三项工程的总造价之和应为5404831元，建设公司已多支付工程款1875544.9元。鉴于建设公司在（2019）内01民终1951号案件中已经主张以外墙保温工程、***工程、真石漆工程分开单价计算工程总价，而（2019）内01民终1951号民事判决及（2019）内民申4165号民事裁定均否定了建设公司提出的上述计算方法，故建设公司提出的本案诉讼请求实质上否定了（2019）内01民终1951号民事判决书的判决结果。鉴于（2019）内01民终1951号民事判决已生效，本诉与前诉的当事人相同，诉讼标的均为工程款，且本诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，故一审法院认定本案构成重复起诉符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款之规定，其裁定驳回建设公司的起诉并无不当，本院予以支持。 综上所述，建设公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定,裁定如下: 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 *** 审 判 员 姜　怡 审 判 员 *** 二〇二〇年六月八日 法官助理 董　丽 书 记 员 ***