连云港金卉园艺有限公司与连云港城市建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0703民初878号 原告连云港金卉园艺有限公司，住所地连云港市海州区龙河大厦**号楼**室。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，江苏海郡律师事务所律师。 委托代理人周正恬，江苏海郡律师事务所律师。 被告连云港城市建设投资集团有限公司，，住所地连云港市海州区海昌**路**号 法定代表人**，董事长。 委托代理人***，江苏云台山律师事务所律师。 委托代理人**，江苏云台山律师事务所律师。 原告连云港金卉园艺有限公司（以下简称金卉公司）诉被告连云港城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理，依法由本院审判员周鹤适用简易程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人***及委托代理人***、被告城投公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金卉公司诉称：2010年10月27日，原告以737126.52万元中标被告的猴嘴公园主园路护坡绿化工程二标段。后原、被告签订建设工程施工合同，约定价款为737126.52元，且确认该合同为固定总价合同，合同价款不得调整。原告按期完工且工程经验收合格，被告已支付原告工程款20万元，尚欠537126.52元。被告拒绝支付，故诉至法院，请求判令被告支付原告工程款537126.52元及利息，利息自工程竣工之日2013年7月5日起，按照银行同期贷款利率计算。 被告城投公司辩称，1、虽然原、被告签订的合同是固定总价合同同时约定，发包人更改方案的，不再适用固定总价合同。也就是说，虽然合同约定价款采用固定总价，但它有限制性条件，只要方案更改，就不再适用固定总价，而是采用按照投标单价不变计算合同价款。原、被告签订合同后，绿化实施方案由原告提出变更申请，监理单位及被告同意实施，招标的工程量清单范围既有数量的减少也有范围的变更，双方已经不再实行固定总价合同。根据合同约定，工程款的支付时按照审计数额付款，由于原告不配合审计，导致审计结果时间延长。根据被告委托审计，原告施工的工程价款为492241.22元。2、根据原、被告签订的施工合同，开工时间为2010年10月26日，竣工日期为2010年12月10日。合同约定的工期为45天。但原告承包的工程的竣工日期为2011年4月30日，比合同约定晚110天，根据合同第10条约定，***人不能按期施工，延误工期每天罚合同价款的千分之三，原告应当支付被告违约金243251元，该款项从工程款中予以扣除。3、2012年1月，经原、被告协商，被告仅支付原告40万元工程款即可，原告向被告开具了40万元的工程款发票，被告已经支付20万元，剩余20万元因为涉及质保期以及原告又推翻双方达成的共识，因此一直未给付。综上，原告的起诉无事实依据，被告仅应当支付原告工程款20万元。 经审理查明：2010年10月27日，金卉公司经招投标，中标了被告的猴嘴公园主园路护坡绿化工程二标段的施工工程，双方签订了《猴嘴公园下山道路护坡整修美化工程建设工程施工合同》，该合同约定组成合同的文件包括协议书、中标通知书、投标书及附件、专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、工程量清单、工程报价或预算书等。工期为2010年10月26日至2010年12月10日，***人不能按期完工，或有迹象不能按期完工，延误工期每天罚合同价的千分之三；同时发包人有权终止合同，并更换施工单位（因甲方原因延误工期除外）；合同价款采用固定总价合同，金额为737126.52元。不能因市场价格波动或施工期间各类材料的市场风险和国家政策性调整风险因素调整变更合同价格，在合同实施期间不因市场变化因素或实际完成工程量超过或少于投标人自报工程量清单中数量而变动；除发包人更改方案外，合同价款今后不得调整。方案设计变更：若变更项目在本次招标的工程量清单范围内，则价格按投标单价不变；若变更项目不在本次招标的工程量清单范围内但有类似项目可以参照，则价格按相似项目的招标报价组价，变更部分的费用计取，按招标书中类似项目的计费公式及取费标准执行；若变更项目无可参照项目则应按江苏省2004年清单计价表或现行园林绿化定额及施工期间的连云港市场指导价格组价并下浮8%进行结算。工程竣工验收合格后，付合同价的40%，一年质保期满后付至合同价的70%，余款30%在工程结算审计后，按审计数额付清；承包人**工验收合格后15日内提供竣工图。关于违约责任，发包人违约责任规定在通用条款的第24条、第26.4条、第33.3条，承包人违约责任规定在通用条款14.2条、15.1条。 合同签订后，2010年12月1日，原告因业主要求猴嘴公园下山道路护坡整修美化工程总体方案待市领导审查批准后，予以实施，特申请施工工期延长至2011年5月1日。监理单位连云港市海城市政园林监理有限公司于当日予以同意。2011年4月20日，涉案工程经原告自检合格，原告要求监理单位验收。经监理单位验收，该工程符合设计文件要求，符合施工合同要求，竣工资料符合要求，部分死亡**待补植。2011年4月30日，猴嘴公园下山道路护坡整修美化工程经原告、被告、设计单位、监理单位共同验收质量合格，资料资本齐全，同意通过完工验收，进入养护阶段。2013年7月5日，猴嘴公园主园路护坡绿化工程二标段工程经建设单位、监理单位、施工单位、接收单位、审计部门共同检查验收，该工程已按合同及业主要求完成，符合设计要求，施工质量合格，具备竣工验收条件，同意验收，工程量以验收清单为准。建设单位、监理单位、施工单位、接收方连云港市云台山风景名胜区猴嘴园林绿化管理处对猴嘴公园下山道路护坡整修美化工程竣工工程量清单予以确认。2014年8月20日，连云港市正昊工程咨询有限公司受连云港市建设局的委托，对猴嘴公园下山道路护坡整修美化工程竣工结算予以审计，经审计，合同价款为737126.52元，施工单位编制上报的工程竣工结算价为965460.29元，审定工程结算价为492241.22元。该结算审定单仅有连云港市正昊工程咨询有限公司公章确认，无建设单位、施工单位公章确认。 另查明，原告于2011年1月26日为被告开具了10万元的工程款发票，于2012年1月16日开具了40万元的工程款发票。2011年1月30日，被告支付原告10万元工程款，2012年1月20日，支付原告10万元工程款。 上述事实，由原告提供的中标通知书、施工合同、工程完工验收证明书、工程竣工验收证明书、工程签证单、发票、银行账户明细及当事人***以证明，本院依法予以确认。 本院认为，原、被告之间自愿签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效合同，双方均应全面履行各自的合同义务。原告已按照合同约定履行了涉案工程，且工程经验收合格，被告应当按照合同约定给付原告约定的工程价款。 关于工程款结算依据的问题，原、被告签订的《猴嘴公园下山道路护坡整修美化工程建设工程施工合同》为固定总价合同，该种价款一经约定，除合同约定的设计更改外，一律不调整。被告城投公司辩称原告提出变更绿化实施方案申请，监理单位及被告同意实施，招标的工程量清单范围既有数量的减少也有范围的变更，双方已经不再实行固定总价合同，本院对被告的该项辩解依法不予采纳，理由如下：首先，从原、被告提供的证据来看，原告申请延期的理由为猴嘴公园下山道路护坡整修美化工程总体方案需待市领导审查批准后，予以实施，从该份证据不能看出原本的设计方案已经予以更改，被告也未能提供证据证明原本的设计方案在市领导审查后有了更改。其次，固定总价合同的风险包含了承包人实际完成工程量超过或少于投标时自报的工程量清单中的数量，被告要承担原告竣工验收时的工程量少于投标时的工程量的风险。第三、合同第26条约定“余款30%在工程结算审计后，按审计数额付清”，该条约定的是工程款支付的方式和时间，并非工程价款结算方式，固定总价合同中合同总价固定，结算价为所有变更、签证价格+合同总价，对于变更、签证的部分，如合同双方未能协商一致，则需要对变更、签证部分予以审计，该条并未对固定总价予以变更，而是对固定总价的补充。因此，对被告的该项辩解理由，本院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。被告提供的连云港市正昊工程咨询有限公司出具的对涉案工程的审计报告，因该审计报告系被告单方委托作出，且与合同约定的内容不符，因而不能作为工程价款结算依据。关于原告在施工中增加的工程量部分，原告不再向被告主张，其表示仍按照合同约定的固定总价737126.52元作为工程价款。 关于金卉公司是否存在延误工期的违约行为问题。原告提供的工程签证单载明，因业主需要，猴嘴公园下山道路护坡整修美化工程总体方案待市领导审查批准后，予以实施，因而申请施工工期延长至2011年5月1日。该申请也为监理单位连云港市海城市政园林监理有限公司予以准许。因此，原告在超出合同约定的期限内完工是因为被告未能在合同签订时明确总体施工方案，并非其自身原因。原告于2011年4月30日予以完工，并未超过2011年5月1日的工期，故被告主***公司存在延误工期的违约行为，证据不足，对被告主张原告应当支付其违约金243251元的辩解本院依法不予采纳。根据合同第26条约定，工程竣工验收合格后，被告付合同价的40%，一年质保期满后付至合同价的70%，余款30%在工程结算审计后，按审计数额付清。涉案工程于2013年7月5日竣工验收合格，被告应当于2013年7月5日付至294850.61元，于2014年7月5日付至515988.57元，但被告仅于2011年1月30日、2012年1月20日，分别支付原告10万元工程款，剩余537126.52元尚未支付。被告称其于2012年1月，与原告协商，仅支付原告40万元工程款即可，未提供证据予以证明，对该辩解本院依法不予采纳。关于被告逾期支付工程款的违约金，合同约定发包人违约责任规定在通用条款的第24条、第26.4条、第33.3条。建设工程施工合同（通用条款）第33．3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。原告主张被告自2013年7月5日开始，按照银行同期贷款利率向其支付违约金的诉求，符合约定及法律规定，本院依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告连云港城市建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告连云港金卉园艺有限公司工程款537126.52元及利息（利息自2013年7月5日起至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算）。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9171元，由被告连云港城市建设投资集团有限公司承担（因原告已预交，被告将该款与给付上述赔偿款时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费9171元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员　周　鹤 二〇一六年六月七日 书记员　*** 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，使用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。 前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，在规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。