某某增波新能源科技开发有限公司、山西某某辉盛电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终2299号 上诉人（原审被告）：***增波新能源科技开发有限公司，住所地：山西省晋中市***石匣乡***村**峧组。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，河北冀华律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：山西**辉盛电力工程有限公司，住所地：太原市小店区并州南路****楼****。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：遢尧，山西中***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山西中***事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海星群能源工程有限公司，住所地：，住所地：上海市浦东新区泥城镇新诚路******v> 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：李**鹏，男，汉族，1990年11月22日生，河南省夏邑县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国电建集团河北工程有限公司，住所地：***市裕，住所地：***市裕华区塔北路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1996年4月10日出生，山西省洪洞县，系该公司员工。 上诉人山西**辉盛电力工程有限公司、***增波新能源科技开发有限公司、上海星群能源工程有限公司因与被上诉人中国电建集团河北工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省***人民法院（2019）晋0722民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***增波新能源科技开发有限公司上诉请求：一、撤销山西省***人民法院（2019）晋0722民初813号民事判决书第二项“***增波新能源科技开发有限公司在欠付工程款范围内对山西**辉盛电力工程有限公司承担支付责任”；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、辉盛公司与增波公司没有合同关系，且辉盛公司不符合可突破合同相对性向增波公司主张工程款的条件，原审判决增波公司在欠付款范围内承担责任没有依据。《建设工程司法解释》第二十六条是为保护农民工权益作出的规定，其适用有严格限制，即“转包、违法分包合同关系中的承包人主***应以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。”。该条规定的立法目的是“解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人投诉无门情况下，为实际施工人主张工程款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、总承包人为被告的诉讼。”（2017）最高法民终144号民事判决书认为：“司法实践中，适用《司法解释》第二十六条第二款有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。二、电建公司已向星群公司足额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，根据司法解释规定，增波公司不应再承担付款责任。根据《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释二》第二十四条规定，在多层转包和分包情况下，“实际施工人依据该规定主张转包、分包人的前手承担责任的，还需以其欠付后手的工程价款为限”，“实际施工人向发包人主***的范围以各方当事人欠付工程价款的数额为限。”即根据司法解释规定，在多层转包和分包情况下，实际施工人向转包、分包人的前手主张工程款时，如某中间转包人、分包人不欠后手工程款，则构成对该转包人、分包人之前手的责任阻断，该转包人、分包人之前手及发包人不应再承担责任。就本案而言，因电建公司已向星群公司足额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，因此作为发包人的增波公司不应再承担付款责任。本案中辉盛公司承揽的工程范围为“35KV送出部分线路11KM”工程，根据电建公司与星群公司签订的《工程分包合同》专用条款第5条第2款第（1）项“待分包方完成开关站、送出线路全部工作后，总包方向分包方支付资金1500万元”，即辉盛公司所施工部分工程，最高院（2015）民申字第120号裁定书认为：“实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。三、原审判决未查明发包人及各方当事人之间是否有欠款及欠款数额，直接判决发包人在欠付范围内承担责任，适用法律不当。根据《建设工程司法解释二》第二十四条规定，人民法院应在查明发包人、各转包或违法分包人及实际施工人之间欠付工程价款数额基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任，而不应直接判决发包人在欠付工程价款范围内承担责任。原审判决对增波公司与电建公司之间及电建公司与星群公司之间是否有欠款及欠款数额并未查清，直接判决增波公司在欠款范围内承担责任，适用法律不当。综上，特向贵院提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。 山西**辉盛电力工程有限公司的上诉请求：1、撤销山西省***人民法院（2019)晋0722民初813号民事判决第三项；2、改判上海星群能源工程有限公司支付上诉人垫付的保护设备故障录波屏、低周减载装置、备自投升级改造货款11万，3、改判中国电建集团河北工程有限公司对山西省***人民法院（2019)晋0722民初813号民事判决第一项及上诉人垫付的保护设备故障录波屏、低周减载装置、备自投升级改造货款11万承担连带责任；4、改判上海星群能源工程有限公司、中国电建集团河北工程有限公司、***增波新能源利技开发有限公司承担上诉人律师费及保全费。事实与理由：一、上诉人垫付保护设备故障录波屏、低周减载装置、备自投升级改造货款11万不属于《***3OMWp扶贫光伏电站并网送出项目电力施工总承包合同》约定的工作范围，系上海星群另外委托购买项目，一审判决认定事实错误。“保护设备故障录波屏、低周减载装置、备自投升级改造”项目系上海星群在《***3OMWp扶贫光伏电站并网送出项目电力施工总承包合同》（下称“承包合同”）外委托上诉人采购的设备。《承包合同》虽然为固定总价合同，但其工作范围仍应以设计文件为准，而“保护设备故障录波屏、低周减载装置、备自投升级改造”并非设计文件中所包含的工作内容。一审判决认定“保护设备故障录波屏、低周减载装置、备自投升级改造”属于《承包合同》约定的工作范围属于认定事实错误。二、中国电建作为总承包方将“***30MW集中光伏扶贫项目设计施工采购总承包工程合同”整体转包给上海星群，对于《工程分包合同》无效负有直接责任，且与上海星群未完成工程结算。在此情况下应对上海星群工程欠款承担连带责任。1、中国电建对于《工程分包合同》无效负有过错，应对上海星群工程欠款及利息承担连带责任。本案左权增波、中国电建签订的《山西***30MW集中式光伏扶贫项目设计施工采购总承包工程合同》与中国电建和上海星群签订的《工程分包合同》工程范围完全一致。中国电建将工程整体转包给上海星群是工程整体转包，由此导致《工程分包合同》为无效合同。显然本案所涉《工程分包合同》违反《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第8条“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的属于转包”的规定。一审法院认为“中国电建集团河北工程有限公司作为总承包人，与上海星群能源工程有限公司无施工合同关系，故山西**辉盛电力工程有限公司不能要求其对欠付工程款承担连带责任”。需要注意的是，违法转包人中国电建与上海星群对于转包均存在严重过错，对《工程分包合同》无效负有责任。故中国电建应对上海星群所欠工程款235万和利息及上诉人垫付款11万承担连带责任。2、中国电建与上海星群未完成工程结算，本案重要的法律事实是山西***30MW集中式光伏扶贫项目己经整体投入使用并产生收益。《工程竣工报告》《工程质量监督检查并网通知单》《光伏电站购售电合同》(2018年7月一2019年9月国网山西省电力公司与左权增波进行的电费结算情况》足以证明30MW集中式光伏扶贫项目已经整体投入使用。在实务中，若发生转包人或者违法分包人不出庭、发包人与转包人或者违法分包人实际并未结算、发包人与转包人或违法分包人恶意不配合等情形，都能造成欠付工程款难以查明。这种情况下，如何分配举证责任就成为关键，发包人和转包人客观上更容易举证证明其工程款支付情况，因此发包人应承担举证责任。按照《民事诉讼证据规定》第5条2款，”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。这也是《建设工程施工合同司法解释二》第24条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的价值理念，即由转包人或违法分包人证明工程款支付情况。在本案涉案工程己经投入商业运营的情况下，中国电建并未提交左权增波与其的结算资料、中国电建与上海星群的工程结算资料。因此，中国电建应承担举证不利的法律后果，即不能证明其不欠付上海星群工程款的主张。需要注意的是，原告在与上海星群调解的过程中曾表示，中国电建尚欠付工程款未给付。因此，中国电建仍对上海星群存在欠付工程款。三、上诉人产生的保全费、律师费应由三被上诉人承担。上诉人因三被上诉人的违约行为产生保全费5000元、担保费1802元，按照《诉讼费用交纳办法》规定，保全费用属于当事人发生的案件诉讼费用，案件诉讼费用应由败诉方承担。因此，保全费及担保费应由被上诉人承担。上诉人产生的律师费也系应被上诉人的违约行为产生，系上诉人实际产生的损失，应由三被上诉人连带承担。 上海星群能源工程有限公司上诉请求：1.撤销***人民法院（2019）晋0722民初813号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，依法改判。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由一、一审法院未审查上诉人提交的关键证据。上诉人在一审庭审中提交了上诉人与被上诉人签订的《左权外线尾款支付情况补充说明》（下称“该说明”）。该说明签订前，被上诉人仍有大量消缺和整改工作未完成、农民工工资未全部支付、发票未全部开具、项目工程资料未全部提交等。因此双方经过协商在该说明中明确约定了上诉人支付被上诉人剩余工程款的前提即被上诉人在完成应尽的义务后，上诉人才应该支付剩余工程款。被上诉人虽签订了该说明，但一直未履行该说明中的任何一项应尽的义务，上诉人多次与被上诉人沟通均未得到回应。该说明是附在被上诉人向上诉人寄送的《关于***和能源工程有限公司要求我公司支付劳务工资的复函》中,上诉人以仅以此函件用来佐证该说明的真实性，但一审法院未对该关键证据予以认定，仅对佐证该关键证据的函件进行认定，违反《民事诉讼法》及相关司法解释对于证据认定的相关规定。鉴于光伏扶贫项目的工期紧张以及国家对该类型项目的政策的特殊性，先容缺并网后消缺整改是整个能源项目大环境下的一般做法。同时先容缺并网后整改消缺也是双方达成的一致约定。被上诉人对双方达成的《左权外线尾款支付情况补充说明》违约在先，在被上诉人未完成该说明约定的义务前,上诉人不应支付被上诉人剩余工程款。二、被上诉人所承包的工程存在多处质量不合格，尤其基础工程存在根本性缺陷，违反双方签订地的总承包合同约定的质量条款。三、被上诉人没有完成《左权外线尾款支付情况补充说明》约定的义务,则上诉人不应向被上诉人支付剩余工程款。因此上诉人也不应向被上诉人支付任何的利息。四、违约金计息标准的认定违反法律法规规定一审法院认定上诉人应支付剩余工程款,但对违约金计息标准认定错误，违反法律法规规定。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《***30Mwp扶贫光伏并网送出项目电力施工总承包合同》无效，则不应再认定“双方约定的违约金计算标准过高,应当予以调整，上海星群能源工程有限公司应按照年利率24%自2018年7月1日起向陕西**辉盛电力工程有限公司支付利息”。根据《合同法》第九十八条:“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。”违约金条款不属于合同中的结算和清算条款。因此在一审法院认定双方的施工合同无效后,应视为双方对于违约金没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定:“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此一审法院判定上诉人以年利率24%计息向被上诉人支付利息违反法律规定。五、被上诉人的剩余工程款应当予以核减，一审法院未予核减。上诉人与被上诉人签订的《***30Mwp扶贫光伏并网送出项目电力施工总承包合同》附件二《民工工资支付监管协议》第3.1条“承包方未按约定时间向发包方报送用工手册、工资表、银行凭证等资料的，承包方应按1000元/日标准向发包方支付违约金，且发包方有权拒绝支付当期应付工程款”。第3.2条“因承包方拖欠民工工资、工程款而引起纠纷的,发包方有权从承包方民工工资保证金或发包方应付承包方任何款项中直接划拨资金，用以支付民工工资，并可从剩余款项中直接扣除已代付工资、工程款总额2倍的违约金。”总承包合同第7,2条“乙方若未按合同约定的时间完工，每逾期一天按合同约定的工程总款的1%。向甲方支付违约金”被上诉人自2018年7月1日起至2018年7月28日因拖欠造成农民工集体上访。应根据协议第3.1条承担28日的违约金计28000元;上诉人代付工程款45万元，按照第3.2条约定2倍从剩余款项中扣除，计应扣除90万元。暂以《左权外线尾款支付情况补充说明》约定的被上诉人在2018年7月31日前完成整改消缺计算逾期违约责任，按总承包合同第7.2条约定应承担逾期违约金暂计279000元。三项共计应核减1207000元。 中国电建集团河北工程有限公司答辩：原审判决本公司不承担付款责任是正确的，二审应该予以维持。**公司的上诉理由不成立，应当驳回其上诉，关于**公司上诉第二项请求的11万元，无论是否应当支付，电建公司均不承担连带责任。电建公司已经付清星群公司工程款，不存在欠付的情形。根据司法解释的规定，电建公司不应该在承担付款责任。关于**公司第四项请求，律师费及保全费，也没有事实和法律依据，不应予以支持。 山西**辉盛电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令上海星群能源工程有限公司向该公司支付工程款2350000元，延期付款违约金876550元（自2018年6月30日开始计算，暂计算至2019年7月8日，实际支付至工程款付清之日止）；2、请求法院判令上海星群能源工程有限公司支付该公司代为垫付的保护设备故障录波屏1面、低周减载装置1台、备自投升级改造1项共计货款110000元；3、判令中国电建集团河北工程有限公司、***增波新能源科技开发有限公司对1、2项诉讼请求承担连带责任；4、诉讼费、保全费及律师费由被告方承担。 一审法院认定事实：2018年4月20日，***增波新能源科技开发有限公司与中国电建集团河北工程有限公司签订《山西***30MW集中式光伏扶贫项目设计施工采购总承包工程合同》，中国电建集团河北工程有限公司承包山西***30MW集中式光伏扶贫项目。 2018年4月25日，中国电建集团河北工程有限公司与***和能源工程有限公司签订《工程分包合同》，中国电建集团河北工程有限公司将山西***30MW集中式光伏扶贫项目转包给***和能源工程有限公司。 2018年4月20日，***和能源工程有限公司与山西**辉盛电力工程有限公司签订《***30MWp扶贫光伏电站并网送出项目电力施工总承包合同》，约定工程名称为***增波新能源科技开发有限公司晋中市***30MWp扶贫光伏电站并网送电项目，工程地点在山西省***石匣乡***村。工程内容包括：（1）35kV送出部分线路11km，其中包括塔基线路施工，电缆施工（含升压站出线到首端塔及末端塔至两侧高压设备间的电缆）、晴岚110kV变电站35kV进线间隔1个，含土建及电气安装调试，试验检测。两侧的OPGW光缆施工（全通道调试）；（2）勘察设计、工程施工、施工监理、青苗赔偿、外线路径征地（***地勘等）、对外协调施工道路赔偿等费用，线路走廊青苗补偿费等；（3）施工安装及调试、相应的并网流程手续申报办理、线路两侧的通电冲击试验工作，设备材料采购供应等；（4）工程的图纸、施工资料、监理资料、调试、试验检测报告等。承包范围为工程设计、设备材料采购供货（含对侧间隔设备等）、青苗赔偿费、外线路径征地（***地勘，符合电站征用年限的塔基征占用地等）、施工、第三方监理、调试并网送电全过程。工程总造价9000000元，采用工程固定总价，包括但不限于实施和完成合同工程所需的勘察设计费、第三方监理费、设备材料采供、运输费、机械设备使用费，人工费，质检（自检）、缺陷修复、调试费、施工安全措施费、现场安全文明施工、临时工程费、环保费、停窝工及误工损失费、现场施工环境因素增加费，外线路径征地费用，供电及相关部门协调费，档案资料费等。付款方式为（1）合同签订后甲方（***和能源工程有限公司）5日内预付工程合同总价款的30％计人民币2700000元，作为工程预付款；（2）设计经批准、材料及设备运至现场，并经甲方工程技术人员验收后5日内支付合同总价款的30％计人民币2700000元；（3）本工程全部施工完成并甲方及监理通过验收后5日内支付合同总价款的20％计人民币1800000元；（4）送点相关手续办理完成，并网发电后5日内，支付合同总价款的15％计人民币1350000元；（5）剩余合同总价的5％计人民币450000元，作为质量保证金，支付按照本合同第八条执行。 合同签订后，山西**辉盛电力工程有限公司依约履行合同义务。工程竣工后，双方未验收，2018年6月，工程完成并网，7月，投产使用。***和能源工程有限公司陆续支付山西**辉盛电力工程有限公司工程款6650000元。 2019年4月11日，***和能源工程有限公司名称变更为上海星群能源工程有限公司。 一审法院认为，一、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，山西**辉盛电力工程有限公司与***和能源工程有限公司签订《***30MWp扶贫光伏电站并网送出项目电力施工总承包合同》违反《中华人民共和国建筑法》等的相关规定，《***30MWp扶贫光伏电站并网送出项目电力施工总承包合同》无效。二、***和能源工程有限公司名称变更为上海星群能源工程有限公司，因而，***和能源工程有限公司的责任由上海星群能源工程有限公司承接。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”***30MW集中式光伏扶贫项目于2018年7月投入使用，被告方以事实行为认可涉案工程符合竣工验收标准，应视为涉案工程经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故山西**辉盛电力工程有限公司请求按照其与***和能源工程有限公司签订的《***30MWp扶贫光伏电站并网送出项目电力施工总承包合同》约定的工程价款支付剩余工程款的诉讼请求成立，一审法院予以支持。上海星群能源工程有限公司以山西**辉盛电力工程有限公司未提供农民工工资发放证明、未开具发票拒付工程款的抗辩理由，不能成立。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，山西**辉盛电力工程有限公司与***和能源工程有限公司在《***30MWp扶贫光伏电站并网送出项目电力施工总承包合同》第七条违约责任及调解方式约定“甲方未按合同约定时间支付工程款，每逾期一天按合同应付未付工程款的1‰向乙方支付违约金”，双方约定的违约金计算标准过高，应当予以调整，上海星群能源工程有限公司应按照年利率24％自2018年7月1日起向山西**辉盛电力工程有限公司支付利息。五、山西**辉盛电力工程有限公司与***和能源工程有限公司签订的《***30MWp扶贫光伏电站并网送出项目电力施工总承包合同》约定采用工程固定总价，包括但不限于实施和完成合同工程所需的勘察设计费、第三方监理费、设备材料采供、运输费、机械设备使用费，人工费，质检（自检）、缺陷修复、调试费、施工安全措施费、现场安全文明施工、临时工程费、环保费、停窝工及误工损失费、现场施工环境因素增加费，外线路径征地费用，供电及相关部门协调费，档案资料费等，故对山西**辉盛电力工程有限公司主张的垫付保护设备故障录波屏1面、低周减载装置1台、备自投升级改造1项货款110000元不予支持。六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，***增波新能源科技开发有限公司作为工程发包方，未举证证明工程最终结算情况及其付款情况，应承担举证不能的法律后果，因而，***增波新能源科技开发有限公司应在欠付工程款范围内承担责任。中国电建集团河北工程有限公司作为总承包人，与上海星群能源工程有限公司无施工合同关系，故山西**辉盛电力工程有限公司不能要求其对欠付工程价款承担连带责任。七、山西**辉盛电力工程有限公司主张的律师费缺乏法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、上海星群能源工程有限公司于本判决生效后10日内支付山西**辉盛电力工程有限公司工程款2350000元及利息（利息按年利率24％从2018年7月1日起计算至实际付清工程款之日止）。二、***增波新能源科技开发有限公司在欠付工程款范围内对山西**辉盛电力工程有限公司承担支付责任。三、驳回山西**辉盛电力工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一是***增波新能源科技开发有限公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任、中国电建河北分公司应否承担连带偿还责任？二是山西**辉盛电力工程有限公司诉请垫付设备费用11万元应否得到支持，以及中国电建是否应该对该费用承担连带责任？诉请的律师费、保全费应否得到支持？三是山西**辉盛电力工程有限公司主张的剩余工程款支付条件是否成就，以及原审法院对于剩余工程款数额认定是否合理？四是原审法院认定的违约金数额是否合理？评判如下：首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，案涉建设工程并未进行竣工结算，现无法查明发包人左权增波公司欠付转包人中国电建河北分公司工程价款的具体数额。另，中国电建河北分公司已向上海星群能源工程有限公司足额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形,故该项诉请，本院不予支持。其次，中国电建河北分公司与山西**辉盛电力工程有限公司并无合同关系，山西**辉盛电力工程有限公司不能突破合同相对性向其主张。关于山西**辉盛电力工程有限公司主张垫付设备费用11万元应否支持一节？因双方合同中约定为固定总价结算模式，故该主张本院不予支持。因该项目已并网发电，按照双方合同约定，已达到付款条件，故山西**辉盛电力工程有限公司主张剩余工程款的条件已成就。最后，关于违约金如何认定，本院认为，双方约定的违约金过高，本院予以调整，应当按照中国人民银行同期贷款利率计付为宜。综上，一审法院认定事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持山西省***人民法院（2019）晋0722民初813号民事判决第三项； 二、撤销山西省***人民法院（2019）晋0722民初813号民事判决第一项、第二项； 三、上海星群能源工程有限公司于本判决生效后10日内支付山西**辉盛电力工程有限公司工程款2350000元及利息。（利息从2018年7月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给***履行期间的利息。 一审案件受理费33493元，二审案件受理费100479元，由山西**辉盛电力工程有限公司负担33493元,上海星群能源工程有限公司负担100479元。 本判决为终审判决。 审判长　韩　敏 审判员　*** 审判员　张　媛 二〇二〇年十一月三日 书记员　***