某某中、成都某某实验设备有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终3422号 上诉人（原审被告）：**中，男，1966年11月26日出生，汉族，住重庆市**区。 委托诉讼代理人：***，重庆市江北区华新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：成都***实验设备有限公司。住所：四川省成都市武侯区武科东一路**号。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川上浩律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1986年9月19日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 上诉人**中与因被上诉人成都***实验设备有限公司（以下简称“***公司”）、原审第三人***劳动争议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初11453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **中上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判**中与***公司存在劳动关系。事实和理由：（一）一审法院对案件认定事实不清，适用法律不当，程序不合法，一审判决有失公正。2018年1月15日**中经***公司重庆**项目负责人**招用到该工地务工，2018年1月27日**中在从事水电安装工作拉线时坠落受伤，送往重庆瑞慈医院住院治疗，诊断为：胸12椎体爆裂性骨折、颈椎3、4、5棘突骨折等。住院期间的医疗费、出院修养的部分费用、误工费均是***公司支付的。这一事实在一审中双方提供的《事故报告书》、《关于**中出院回家修养的处理修养》等证据内容均能说明，但一审法院未采纳。***是**公司的承建重庆**项目的一个管理人，也是一个自然人，无劳务承包资质，故***与***公司签订的《劳务承包协议》是无效合同。根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条等相关法律规定，用人单位的主体，仍然应当确定***公司，**中与***不具有劳动关系；（二）**中认为在一审举证期限内，曾向武侯区人民法院提出过管辖权异议，该院虽然作出裁定，但裁定是终审裁定，显然违反法定程序，后又向成都市双流区人民法院提出过管辖权异议，但该院没有依法作出裁定，一审法院在程序上剥夺了**中的救济权，侵害了**中的合法权益，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定。 ***公司辩称，一审法院认事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。 ***述称，一审法院判决错误，***是公司上班打工的。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：判决***公司与**中之间不存在劳动关系。 一审中双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据材料，一审法院予以确认并在卷佐证。根据一审当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：***公司为依法登记成立的有限责任公司，其经营范围包括医疗仪器设备及器械、实验室设备、实验室机电产品等的制造与销售，建筑工程、环保工程、建筑机电安装工程、电子与智能化工程设计及施工等。2017年，***公司在重庆市承揽一处工程，并成立***公司重庆***医学检验所有限公司装饰装修改造工程项目部（以下简称***公司项目部），项目负责人为**。2017年12月19日，***公司项目部与***签订《个人劳务协议》，将该项目水电施工的劳务部分分包给***，协议期限为2017年12月19日至2018年3月19日，协议约定***“清包人工施工费”等。***签订协议后，根据工期安排断断续续进行施工，施工过程中根据工作情况招用2-4名不等的工人与自己一同参与施工。 2018年1月15日，**中经***公司项目部负责人**招用至项目工地务工，约定报酬为180元/天，**中担任杂工，从事**安排的各项工作。至2018年1月25日，因***的水电班组工期紧张、急需人手，**将**中安排给***，由***安排**中在水电班组做工，报酬仍计180元/天，此期间由***管理和安排工作并发放**中的报酬。 2018年1月27日，**中在从事水电安装工作拉线时坠落受伤，随即被送往重庆瑞慈医院住院治疗，被诊断为胸12椎体爆裂性骨折、颈椎3、4、5棘突骨折等。**中住院期间，***向***公司借支、预支工程款支付了医疗费。 **中受伤后，***分别于2018年2月3日、2018年6月19日出具书面材料，载明**中于2018年1月25日后在水电班组参与施工，由***管理安排工作和发放劳务报酬，与***公司无关。 2018年3月9日，**中以***公司为被申请人，向重庆市**区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认**中与***公司存在劳动关系。2018年5月11日，重庆市**区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案字（2018）第313号仲裁裁决，确认**中与***公司存在劳动关系。***公司不服上述裁决，诉至成都市武侯区人民法院。2018年8月16日，成都市武侯区人民法院裁定将本案移送一审法院处理。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护，劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点。本案中，根据审理查明的事实，***公司与**中并不具有建立劳动关系的合意，理由如下：1.***公司在重庆的项目部并非其公司主要的、长期的经营场所，而是该公司因开展业务而临时成立的；**中在一审庭审中陈述其平时在各个工地上做水电工作，于2018年1月15日由**招用在项目工地务工，从而为***公司提供劳动；双方基于**中2018年1月15日进入工地提供劳动而建立的关系并不具有自始的长期性、稳定性，***公司主张**中系因项目建设临时招用的工人符合审理查明的事实；2.**中经***公司项目部负责人**招用进入工地后，又于2018年1月25日被派至***承揽的水电班组务工，由***管理、安排工作并发放报酬，该事实一方面印证了**中为***公司提供劳动具有临时性，另一方面亦证明**中自2018年1月25日后与***形成了劳务合同关系，因此，其与***公司并不具有劳动关系；3.**中在一审庭审中陈述，其不清楚***公司的经营业务是什么，也不知晓公司的规章制度，事实上**中在该项目务工期间，其均由**或***管理和安排，不受***公司规章制度约束；4.鉴于**中工作的临时性，**中并非由***公司固定地发放工资，其与***公司不具有经济上的依赖性和人身隶属性。**中主张与***公司存在劳动关系，但其提交的证据不足以证明双方的关系具备劳动关系须具备的基本要素和特点，**中应承担举证不能的法律后果。因此，综合本案审理查明的事实，***公司与**中之间并无建立劳动关系的合意，双方之间不存在劳动关系。 综上，***公司主张与**中不存在劳动关系的诉讼请求符合审理查明的事实和法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：***公司与**中不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由**中负担。 二审诉讼中，除**中对一审法院认定“由***管理发放报酬”有异议，认为不是由***发放报酬，而是由***管理外，对一审查明的其他事实部分双方无异议。本院对无异议的事实部分予以确认。 对于**中有异议的报酬发放事实，经本院审查，有**中亲属签字确认的《关于**装修项目2018年1月27日事故的情况说明》《重庆**装修项目事故联含调查情况说明》等证据与**中在仲裁期间当庭陈述，可认定**中确系由***班组聘用。一审法院对此作出认定，并无不当，本院予以确认。 本院二审过程中，**中提交了***公司与***（**中配偶）在本案上诉期间双方进行调解的微信和电话记录及整理好的文字材料证据、渝法医所[2019]临床C鉴字第95号关于**中的工伤残鉴定，拟证明**中受伤与***公司存在一定关联性。 ***公司和***未向本院提交新证据。经本院审查，**中提供的证据与待证事实即双方存在劳动关系无必然性，本院不予采信。 二审另查明，（一）仲裁程序中，**中自述2018年1月25日后，其与***被水电班组临时聘用去进行水电施工，所有的工作安排、工资发放、工资管理均由水电班组承担。（二）***公司陈述，**系其公司员工。 本院认为，（一）本案程序问题。**中上诉称曾向成都市双流区人民法院提出过管辖权异议，但该院没有依法作出裁定。本院认为，成都市双流区人民法院系基于成都市武侯区人民法院移送管辖而取得本案管辖权，如该院审查管辖认为不当，应报请本院指定管辖，无须再就此另行作出裁定，故对**中上诉意见本院不予采纳。 （二）本案系劳动关系纠纷，**中请求确认***公司与其存在劳动关系，应当提供证据证明***公司与其签订劳动合同或者存在事实劳动关系。参照《劳动和社会保障部》第一条规定，“用工单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，**中虽与***公司均为法律规定的适格主体，**中工作内容也属于***公司承建的工程项目业务范围，但据本院查明的事实，2018年1月25日**中实际接受***管理、由***支付劳动报酬。此两项内容均非***公司负担内容，因此，***公司与**中不构成劳动关系，但***公司的行为构成违法分包，应承担相应用工主体责任。**中依《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定上诉主张劳动关系，但用工主体责任不等于劳动关系。故，对其上诉意见，本院不予采纳。 综上，**中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**中负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十月二十五日 书记员　　***