来源:中国裁判文书网
宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)宁04民终194号
上诉人(原审原告):***,男,汉族,1970年3月29日出生,***化,宁夏固原市人,个体户,住宁夏固原市。
委托诉讼代理人:**,宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人(原审被告):榆林市旭隆建筑工程有限责任公司。
法定代表人:***,公司董事长。
委托诉讼代理人:**,宁夏天盛律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人:**,男,公司项目负责人,代理权限为特别授权。
原审第三人:宁夏第一建筑有限公司。
法定代表人:***,公司董事长。
上诉人***因与上诉人榆林市旭隆建筑工程有限责任公司因及原审第三人宁夏第一建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案,前由宁夏回族自治区固原市原州区人民法院于2021年4月26日作出(2021)宁0402民初775号民事判决,判决由榆林市旭隆建筑工程有限责任公司向***支付工程款281796.77元,***、榆林市旭隆建筑工程有限责任公司不服向本院提起上诉,本院于2021年6月24日作出(2021)宁04民终614号民事裁定,以二审出现新证据,致一审判决认定基本事实不清,举证责任分配不当为由,裁定撤销(2021)宁0402民初775号民事判决,发回重审。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院重审后于2021年12月31日作出(2021)宁0402民初7258号民事判决,***、榆林市旭隆建筑工程有限责任公司不服该判决,向本院提起上诉。本院于2022年2月11日受理后,依法组成合议庭。上诉人***的委托诉讼代理人**、上诉人榆林市旭隆建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。原审第三人宁夏第一建筑有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求:1.依法撤销(2021)宁0402民初7258号民事判决,改判由被上诉人支付上诉人工程款429004.4元;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一案判决认定部分事实错误。关于机械台班费的问题,上诉人与被上诉人在补充协议中做了明确约定。上诉人在施工过程中,计时单可以证明上诉人实际施工的事实,而且计时单上有被上诉人工作人员的签字确认。上诉人在一审中,也向法庭提交了施工单据,被上诉人却完全不承认单据中的签字系其工作人员所为,否定了上诉人施工的事实,但在双方结算的过程中,被上诉人是认可机械施工事实的,只是对施工时间的多少与上诉人之间存有差异,导致双方未完成结算(有被上诉人通过微信发给上诉人的结算单可以证实)。被上诉人在一审庭审中只是口头否认,并末提供证据予以推翻上诉人的证据。虽然合同中约定了机械施工的内容,但补充协议将机械台班又进行了明确(需另行支付机械台班费)。即便不予认可合同签订后的机械台班,也应对补充协议签订后施工的机械费予以认可。而一审判决仅凭被上诉人口说无凭的不予认可而武断的认定上诉人机械施工的台班费的证据不足而全部不予支持,属认定事实错误。综上,因一审判决认定部分事实错误,导致处理结果错误。现上诉人依法提起上诉,二审法院支持上诉人的清求。
榆林市旭隆建筑工程有限责任公司辩称,1.案涉工程的机械台班费已经包含在土方工程单价中;2.双方补充协议约定的台班费是在主合同之外其他零星工程的价格约定;3.2019年12月份,双方对零星工程已经进行对账结算,同年以后,***完成了暖气管道基础拆除工程,我方在结算中已经另记录了3000元的工程款;4.***提交的计时单系单方制作,没有证明力;5.***提出的双方微信交流的工程结算单恰能证明***对灰土换填的40元单价中扣除18元运输费是认可的,综上,我公司不应重复支付机械台班费。
榆林市旭隆建筑工程有限责任公司上诉请求:1.撤销(2021)宁0402民初7258号民事判决结果,依法改判上诉人支付被上诉人工程款l16422.68元;2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由:一审判决以“双方《补充协议》第四项约定”为由,不采纳上诉人“应从灰土换填40元/m³的单价中,扣除18元/m³拉运土方费用”抗辩,属于事实认定错误;对扣除被上诉人发灰费用的计算错误,导致一审判决结果错误。一、上诉人一审中“应当从灰土换填40元/m³的单价中扣除18元/m³拉运土方费用”的抗辩,是三次法庭庭审查明的事实。1.根据《土方开挖协议书》第5条第3项约定、2021年3月l8日一审庭审被上诉人自认、二审庭审中工程监理人员当庭证实、被上诉人始终无法提交从场外拉土的证据等,本案先后三次庭审查明认定的事实为:(1)灰土换填施工包含被上诉人发灰和从场外运输回工地现场等环节。(2)合同约定的“搅拌均匀并运输回工地现场”,是指从11公里之外的土场将搅拌好的灰土运输回工地现场。(3)整个灰土换填中,被上诉人没有从场外拉土,全部使用场内的土方。2.在双方没有结算的情况下,上诉人依据合同“按照实际工程量结算工程款”的约定条款,从灰土换填40元/m³的单价中,扣除被上诉人未从ll公里外拉土的运输费用18元/m³,符合合同约定和法律规定。二、一审判决以“双方《补充协议》第四项约定”为由不采纳上诉人以上抗辩,属于事实认定错误。1.双方签订《补充协议》时间是2020年5月4日,被上诉人是在2020年5月中旬才开始灰土换填施工。也就是说,《补充协议》是双方在案涉工程开工前,对《土方开挖协议书》条款的补充和细化,并不是“被上诉人没从11公里场外拉土而使用场内土方”的事实形成后,双方再次对灰土换填所包含施工环节以及灰土换填单价的更改。2.《补充协议》第四项“换填土及灰土在场内不增加费用,如土方不够需从其他地方倒运到场内,则需要增加费用”的约定。前一句是对原合同中换填土及灰土价格的再次确定;后一句是指换填素土及灰土从1l公里外土场拉运回工地后,因为工地狭小、两个工程又同时展开,所以需要多次倒运、腾挪地方,工地场地内倒运不增加费用,如果需要从场外倒运,则需要增加费用。3.《补充协议》第四项没有更改原合同第5条第3款“灰土换填包括甲方提供石灰石、乙方负责发灰过筛、搅拌均匀并运输回工地现场、碾压夯实等全过程”的约定,也没有单独约定“灰土换填中被上诉人不从场外运输灰土,上诉人也要支付运输灰土的费用”。整体理解《补充协议》内容,也无法得出“上诉人不应当从灰土换填40元/m³的单价中扣除被上诉人未拉运土方的18元/m³费用”的结论。综上,一审判决书刻意避开经本案多次审理查明“合同约定灰土换填施工包含被上诉人从11公里之外的土场将搅拌好的灰土运输回工地现场、灰土换填实际施工中被上诉人并没有从场外拉土”的事实,以对补充协议第四项条款进行脱离本意的扩大化解释为由,判决上诉人支付被上诉人根本没有拉运灰土土方的运输费用,存在明显的错误。三、一审判决对扣除被上诉人发灰费用的计算错误。本案两次庭审中,上诉人和被上诉人双方都对“3:7灰土换填40元/m³单价中包含了5元/m³发灰单价”无异议,其中5元/m³发灰单价中的“每立方米”,是指用生石灰施工生成的3:7灰土的方量,而不是改用熟石灰搅拌所用熟石灰的方量。所以扣除被上诉人未发灰费用应为:被上诉人使用2386方熟石灰施工生成的灰土为7953.34方,应扣除未发灰费用7953.34x5元/m³=39766元,而不是一审判决中计算的l1930元。
***辩称,榆林市旭隆建筑工程有限责任公司的上诉,双方补充协议已对价格进行明确约定,榆林市旭隆建筑工程有限责任公司只是自己的辩解,一审法院对该部分事实认定清楚,处理正确,其上诉不能成立。
原审第三人宁夏第一建筑有限公司未作**。
***向一审法院起诉请求:1.要求被告向原告支付工程款429004.40元;2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:原州区卫生健康局将原州区人民医院中医***工程承包给第三人宁夏第一建筑有限责任公司,第三人承建原州区人民医院中医***工程后,又将工程中的土方工程分包给被告。2019年8月15日,原、被告签订《土方开挖施工合同》,合同约定:被告将原州区人民医院***及放疗中心建设项目土方开挖工程承包给原告;土方外运(包含挖土和运输至土场)实土方包干单价每立方米10元,土方场地内甩土每立方米6元,土方回填(包含装载和运输回工地指定地点,约ll公里左右,实土方单价每立方米18元),3:7灰土基础换填(被告提供石灰石,原告负责发灰过筛,搅拌均匀并运输回工地现场、碾压夯实等全过程),实土方单价40元每立方米;按照被告工程款的情况支付相应比例款,按进度支付70%,地基处理竣工后付至95%,余款一年后支付;工程施工日期自2019年8月5日至2019年8月30日;为保证工程工期,原告应至少满足现场施工机械的需要;承包范围内所有机械均由原告承担;双方在本合同盖章后生效。原告在合同上签字,被告在合同上签字盖章。合同签订后,原告自2019年8月至2020年7月进行了施工,只完成了约定的部分工程施工。施工期间,原、被告于2020年5月4日签订了《补充协议》,约定:场内商议甩土价格为每立方米6元,因挖机甩不到指定位置,需要在场内(工程在原州区医院以内均视为场内)进行多次倒运,经商议场内甩土及多次倒运包干价总定为每立方米9元;50型号装载机台班费用为300元/小时;中医***东侧拆除暖气管后,下方条形基础破除,破除挖运总费用确定为3000元;换填土及灰土在场内不增加费用,如土方不够需从其他地方倒运到场内,则需要增加费用;破碎锤拆除原东侧锅炉房基础,台班费按650元/小时计算;270型号挖机台班费为420元/小时;补充协议机械台班费用全额支付,不留质保金。原告和被告方人员**在合同签字、捺印。同时查明,该工程2019年10月开始于2020年6月25日竣工,产生土方方量为9053.675立方米。2019年12月8日,原、被告对原告完成的工程进行了结算并形成工程量确认单。原告和被告方人员在该工程量确认单上签字捺印。该工程量确认单载明:西侧垃圾量3506立方米×20元/立方米=75120元,锅炉房2000立方米×28元/立方米=56000元,放料中心1778.79立方米×28元/每立方米=49806.12元,土方2000立方米×10元/每立方米=20000元,总计200926.12元。被告已向原告支付工程款352988元,包含已结算的200926.12元。
一审法院认为,原、被告之间系建设工程分包合同法律关系。因原告不具备从事建设工程施工的资质,故双方签订的《土方开挖施工合同》《补充协议》因违反法律禁止性规定而无效。虽然合同无效,但原告已完成了部分施工。对原告完成的工程量逐项进行说明:被告在一审中认可原告土方场内甩土***土方量为8005m³,放疗中心土方量为3780.523元(具体数据详见被告在原一审卷宗中提交的工程量确认单),甩土单价为9元/m³,则土方场内甩土产生费用共计为106069.71元;原、被告认可用3:7灰土基础换回填产生的方量为9053.675m³,根据庭审查明,被告自认原告所用生石灰为330m³,其余均为熟石灰(方量为2386m³),则应当扣除原告发灰费用,双方约定发灰费用为5元/m³,即扣除费用为11930元,又根据双方合同约定,3:7灰土基础换填单价为40元/m³,则金额为362147元,扣除2386m³发灰费用,实际产生3:7灰土基础换填费用为350217元;被告对中医***东侧拆除暖气管后,下方条形基础破除,破除挖运总费用确定为3000元认可,故该费用被告应当支付;原、被告对被告提交的工程量确认单(2019年12月8日)载明的工程量和工程款200926.12元均无异议。关于《补充协议》中约定的50型号装载机台班费用、270型号挖机台班费等的约定,《补充协议》中约定的二、四、五、六项与《土方开挖施工合同》中的约定的内容有重合,是否系《土方开挖施工合同》中约定的,还是系双方另外约定的施工项目,原告应当举证证明,但原告未提供充分证据证明,故其要求被告支付台班费用的诉讼请求,因其证据不足,本院不予支持。综上,本案中,原告施工的工程款共计为626188.12元(200926.12元+106069.71元+350217元+3000元)。除已支付的工程款352988元,被告还应向原告支付工程款307224.83元,原告主张的超出该部分的工程款因证据不足,不予支持。被告抗辩原告未从场外运土,应当扣除相应费用,但根据双方签订的《补充协议》第四项约定:换填土及灰土在场内不增加费用,如土方不够需从其他地方倒运到场内,则需要增加费用可知,被告抗辩的应当扣除18元/m³拉运土方的理由不成立,本院不予采纳。被告辩称应按合同约定的工程进度支付工程款,因原、被告之间的建设工程分包合同无效,原告已完成上述工程施工项目,故被告该辩称理由不能成立,不予采纳。第三人宁夏第一建筑有限责任公司未到庭参加诉讼,视为其放弃**权利,本院依法缺席审理。综上所述,原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:1.由被告榆林市旭隆建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款307224.83元;2.驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9090元,由原告***负担3182元,被告榆林市旭隆建筑工程有限责任公司负担5908元。
二审中,榆林市旭隆建筑工程有限公司提交《土方回填合同》一份,证明:宁夏第一建筑有限公司与案外人就***挖开未回填的案涉工程地基土方回填签订合同,约定3:7灰土回填(不含土方运输),单价为14元每立方米,是固原市市场价,能够确认我公司与***案涉合同中3:7灰土回填40元单价中包含了18元的土方运输费用。
***质证认为,对证据的三性均有异议,榆林市旭隆建筑工程有限责任公司与他人签订合同与本案无关,达不到其证明目的。***未提交证据。
本院认为,榆林市旭隆建筑工程有限责任公司提交《土方回填合同》与本案不具有关联性,本院不予认定。
二审经审理查明的事实与一审认定的案件事实一致,本院予以确认。
本院认为,关于上诉人***请求支付台班费的问题。双方当事人签订的《土方开挖施工合同》中第五条约定“3:7灰土基础换填(榆林市旭隆建筑工程有限责任公司提供石灰石,***负责发灰过筛,搅拌均匀并运输回工地现场、碾压夯实等全过程),实土方单价40元每立方米”,第十条约定“承包范围内所有机械均由***承担”,根据上述约定,***请求支付台班费不能成立,其上诉请求本院不予支持。
关于榆林市旭隆建筑工程有限责任公司主张应当从灰土换填40元/m³的单价中扣除18元/m³拉运土方费用,如前所述,《土方开挖施工合同》中第五条约定实土方单价40元每立方米,根据上述约定,一审认定3:7灰土基础换填,实土方单价40元每立方米并无不当,榆林市旭隆建筑工程有限责任公司该项上诉理由不能成立。其上诉请求本院不予支持。
关于扣除***发灰费用,一审中榆林市旭隆建筑工程有限责任公司自认***所用生石灰为330m³,一审据此扣除费用11930元正确,本院予以确认。故榆林市旭隆建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立。
一审判决认定“本案中,原告施工的工程款共计为626188.12元(200926.12元+106069.71元+350217元+3000元)”存在笔误,***施工的工程款共计应为660212.83元,本院二审予以纠正。
综上,上诉人***、榆林市旭隆建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费11851元,由上诉人***负担7735元、榆林市旭隆建筑工程有限责任公司负担4116元。
本判决为终审判决。
审判长 王 彤
审判员 ***
审判员 ***
二〇二二年三月二十八日
书记员 虎**
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十七条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。