、某某正成网架工程有限公司、陕西火花钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终3595号 上诉人（原审原告）：陕西火花钢结构有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4242。 法定代表人:***,系公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西泽诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西泽诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:***正成网架工程有限公司，住所地：徐州市铜山区，统一社会信用代码：91320312MA20QTDD08。 法定代表人：***,系公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏彭城律师事务所律师。 上诉人陕西火花钢结构有限公司（以下简称“火花公司”）与上诉人***正成网架工程有限公司（以下简称“信正公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭城区人民法院（2021）陕0404民初1642号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人火花公司的委托诉讼代理人**、**与上诉人信正公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人火花公司请求：1、维持一审判决第一项，改判第二项为被上诉人向上诉人支付5万元违约金，并赔偿损失10万元；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。 事实及理由如下：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、合同履行过程中，双方对付款方式做了实质变更，被上诉人应当按约支付上诉人5万元违约金。2020年5月13日，上诉人与被上诉人签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定上诉人将陕西安程合创秦汉新城厂房项目工程劳务分包给被告。合同履行过程中，被上诉人违反了合同12.2.4条，由于被上诉人自身原因未按时向农民工发放工资，致使农民工前往劳动保障检察大队集体维权。为尽快解决群体矛盾，在劳动保障部门的主持下，上诉人与被上诉人就劳务款的支付重新形成合意：由上诉人直接向农民工支付工资，被上诉人因此承担5万元违约金。上述协议实质上是对原施工合同关于付款方式的变更，对双方均有约束力。一审判决在没有认定该五万元性质的情况下，径行驳回，没有法律依据。二、涉案合同对保修期有明确约定，上诉人应当承担保修责任。涉案合同约定工程质保期为验收后一年，而一审在查明涉案工程2020年9月30日竣工交付使用，至今仍在质保期内的情况下，仍然判决驳回诉请，明显属于错误判决。事实上，在涉案工程交付后，一直存在漏水等严重质量问题。上诉人多次联系被上诉人维修均遭拒绝，上诉人无奈之下自行维修已花费10万多元费用，并按合同继续承担后续保修责任。根据合同约定，该项损失应当由被上诉人赔偿。综上，一审判决认定事实不清，使用法律错误，属于错误判决。望二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。 上诉人信正公司答辩认为：对方主张付款方式有变更的说法有误，被上诉人完成上诉人合同约定的工程后未支付工人工资，工人前往相关单位集体维权，在相关部门主持下上诉人支付工人工资，该部分工资包含在上诉人应支付工程款的范围内，是上诉人不按合同约定支付工人工资构成违约，故上诉人应承担五万元的违约责任；同时，双方未重新形成合意，未对付款方式进行变更，依然按照合同约定履行义务。2020年12月涉案项目厂房竣工交付使用，直至2021.6.1一审法院作出判决时上诉人均未提到涉案项目存在质量问题，截止目前被上诉人未收到上诉人任何联系关于项目漏水等质量问题的维修事宜，上诉人构成虚假诉讼应承担法律后果。 上诉人信正公司请求：一、依法撤销(2021)陕0404民初1642号民事判决书的第一项判决内容，改判支持上诉人不支付被上诉人违约金53000元；二、本案一审和二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由如下：一审法院判决认定的事实错误，请求依法改判或发回重审。理由如下：一、一审法院认定***（此处应为***）在施工期限，未在施工现场负责施工管理，构成违约，此事实认定错误。1、上诉人认为虽然合同中约定由***负责整个施工项目，但在合同实际履行过程中，***将项目的施工管理书面授权给***。在合同履行过程中一切往来是由***履行管理职责，且被上诉人对此是明知的，对此也未提出任何异议，能够证明被上诉人对上诉人的现场管理人员变更的事实是接受的，故我方不存在违约。2、合同约定若发现承包认现场代表擅自离开现场及其联络方式无法联络时，进行处分。此条款中约定必须满足两个条件时，被上诉人才应对上诉人进行惩罚。此两个条件为(1)现场代表擅自离开现场；(2)现场代表的联络方式无法取得联系。但被上诉人并未提供证据证明无法联系上诉人的现场代表，即被上诉人在发现上诉人现场代表不再现场时未履行通知义务通知现场代表立即返回现场。并且，上诉人已经变更的现场代表***一直在现场进行管理。二、一审法院认定合同中约定的罚款即是违约金是错误的，假使上诉人存在违约责任，但双方并未约定违约金的计算方式。1、合同中约定的被上诉人有权对上诉人的现场代表不在现场时有权进行处罚，实际上是管理性条款，罚款性质不能等同于违约金。且在一审庭审过程中，被上诉人提供的罚款单不符合民事诉讼法的证据形式要件的规定。理由如下：(1)罚款单中没有陕西火花钢结构有限公司秦汉新城项目部的公章，如此罚款单是在施工过程中形成的，应由本项目的项目部的印章。而此罚款单之所以没有项目部的印章，上诉人认为因项目部在项目施工完毕后即解散，相关印章因项目部的解散而消灭，故此罚款单中不可能是在施工过程中形成的；(2)被上诉人也未履行通知及送达的义务。直至一审开庭时，被上诉人才将返款单作为证据提交法庭，但在此之前，上诉人从未收到此罚款单；(3)关于违约金计算的问题，一审法院认为上诉人应承担违约金的期限为106天，并结合罚款从而得出违约金。但上诉人认为合同中约定的工期为从2020年5月20日至2020年7月10日，共50天。在合同履行过程中，由于被上诉人工程量增加，导致工期延长。因被上诉人的原因造成工期延长期间，上诉人不应该承担相应的所谓上诉人现场代表不在现场的违约责任。综上，上诉人认为一审法院判决认定的事实错误，请求依法改判或发回重审。 上诉人火花公司答辩认为：驳回上诉人信正公司的上诉请求，根据合同条款约定，对方未及时发放民工工资导致民工向相关部门投诉，致使我方支付六万余元的工资，故应处罚对方违约金五万无；一审支付违约金的判决应予以支持；合同约定现场代表人员的职责，但对方现场代表人员***擅离职守，故应按合同约定予以处罚。 被上诉人火花公司在一审的诉请为：1、请求依法判令被告返还原告因被告工期延误导致原告多支付管理人员费用45920元；2、请求依法判令被告因违约而产生的违约金115500元;3、请求依法判令被告向原告出具劳务费发票;4、请求依法判令被告承担工程保修责任;5、本案诉讼费由被告承担。 经一审审理查明，2020年5月13日原、被告签订《建设工程劳务分包合同》一份，原告将位于陕西省秦汉新城陕西安程合创秦汉新城项目厂房项目工程劳务分包给被告。合同主要内容:“第一条、工程概况及承包工作内容：1.1工程名称：陕西安程合创秦汉新城项目厂房。1.3分包工作内容：陕西安程合创秦汉新城项目厂房的主、次钢结构、吊车梁、檀条、屋面彩钢板、墙面彩钢板、门窗收口包边、屋面天沟、泛水板、屋脊、钢构件补漆、地脚螺栓预埋等图纸中与钢构有关的全部内容安装工作。第二条、承包人（被告）根据工程提供的现场作业人员不少于15名。第三条、合同工期开工期2020年5月20日，完工日期2020年7月10日，现场安装工期为50天。第四条、合同价款4.1合同暂定价：56.9万元，采用固定综合单价合同，综合单价组成详见劳务安装费用清单价格含税金。第五条、合同价款的结算和支付：5.1结算、决算资料：乙方（被告）每月20日前向甲方（原告）报送上月20日至当月19日完成的合格工作量，甲方根据初审结果确认过程计价。如乙方未能按时上报当月已完成工程量，将以甲方单方核定的工程量为准。5.2合同价款的支付：5.2.2形象进度支付形式：按完成的工作量对应造价的70%支付。5.2.3整个项目完工后支付至合同价的80%，验收合格后支付至95%。5.2.4留5%的质量保证金，质保金在工程验收合格后一年后无息付清。第八条、工期延误：8.3。1承包人原因造成误工的，工期不顺延，产生的损失由承包人承担；若造成发包人损失的，其承包人应赔偿发包人的损失。第十条、发包人的权利义务：10.6本工程发包人施工代表为**，负责日常施工的管理、协调工作。发包人也可委托---有现场前任用工、办理洽商变更手续的职权，人事如有变动，应提前7日通知承包人。第十一条、承包人的权利义务：11.3在施工生产过程中，承包人必须保证人员相对稳定，不能随意变更备案人员，人员变动率小于0.5%，服从发包人的统筹安排，统一调动。不服从发包人安排的，发包人有权对承包人进行处罚。11.14承包人确认***为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。承包人的现场施工代表不得擅自离场，现场代表的通讯必须保持畅通，若发现承包人现场代表擅自脱离现场及其联络方式无法联络时，发包人将对承包人进行每次500元的经济处罚。第十二条、违约责任：承包人违约责任：12.2.4乙方应按时发放农民工工资，当乙方申报当期进度款计划时应一并报甲方，甲方有权监督乙方在支付的当期进度款中发放农民工工资，如乙方未按时发放农民工工资，甲方有权在应付的进度款中扣除应发农民工工资。乙方若未及时发放农民工工资，每发现一次罚款5万元，情节严重的应赔偿给甲方造成的损失，甲方有权单方解除合同，所造成的全部责任及所有损失由乙方自负。”合同签订后，被告即进场施工，2020年9月30日完工。施工期间被告方派驻工地代表***未在现场负责施工管理。另查明，2020年7月3日至2020年9月30日原告陆续支付被告工程款500000元。又查明，2020年12月陕西省秦汉新城陕西安程合创秦汉新城项目厂房竣工交付使用。 一审法院认为，当事人应按照合同约定履行自已的义务。原、被告双方签订《建设工程劳务分包合同》第十一条（11.14）约定，承包人确认***为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。承包人的现场施工代表不得擅自离场，现场代表的通讯必须保持畅通，若发现承包人现场代表擅自脱离现场及其联络方式无法联络时，发包人将对承包人进行每次500元的经济处罚。***在施工期间，未在施工现场负责施工管理，构成违约，被告应承担2020年5月20日至2020年9月30日共计106天违约金，即106天X500元=53000元。原告要求被告返还因被告工期延误导致原告多支付管理人员费用45920元、未按时发放农民工工资违约金50000元，证据不足，不予支持。关于原告要求被告向原告出具劳务费发票一节，因合同未进行约定，不予支持。原告要求被告承担工程保修责任的诉讼请求，原告该项请求不明确，不予支持。被告辩称***已经授权***作为案涉项目现场负责人，***未在现场不构成违约，因被告未提交原告确认同意***为被告方现场负责人的证据，故对被告此节意见不予采信。被告反诉要求原告赔偿因工期增加、工期延长导致被告多支出费用83100元，因未交纳反诉费，本院不予论处。遂判决：一、***正成网架工程有限公司于判决生效后十日内支付陕西火花钢结构有限公司违约金53000元。二、驳回陕西火花钢结构有限公司其他诉讼请求。 二审期间,上诉人火花公司向法庭提交一份2020年底在劳动监察大队处理民工工资时信正公司出具的委托***处理劳务费纠纷的授权委托书。 二审中关于***的授权问题，上诉人信正公司认为2020年5月，我公司已经授权***负责涉案项目的安装，对其在此事件中履行的一切事宜均予以认可。上诉人火花公司认为***只是2020年底劳动监察大队处理民工工资时，信正公司给出过一个处理民工工资的授权。 合议庭认为：***处理民工工资的单独授权存在，则可以证明上诉人信正公司的所主张的总体授权没有向火花公司递交。 二审中火花公司表示信正公司并未完成全部施工内容，其中部分原属信正公司施工的内容后来交由案外人施工，目前火花公司和信正公司尚未完成结算。 本院认为：双方签订《建设工程劳务分包合同》目前经审理尚未发现无效情形，故双方的争议和纠纷应按照双方之间签订的合同来进行审查。 上诉人火花公司提出的开具发票的请求应当在双方完成结算后确定工程造价后方能确定开票金额，故目前在工程尚未完成结算的情况下，此项诉请不具备判处的条件，一审判决驳回此节诉请并无不当。 上诉人火花公司提出的工程保修责任的责任按照正常情形，应该是在工程竣工后，在保修期内应该由施工方承担的责任。即使在发生纠纷，合同不能继续履行的情况下，双方应该协商解除合同，完成决算后，结合施工完成时间和交付时间，确定合理期间内质保责任。但目前双方均未提出解除合同的主张，且决算也没有完成，故在本案目前审理中难以确定质保期间的时间起点和期间长短，该责任目前不宜判处。 上诉人火花公司提出的因被告工期延误导致原告多支付管理人员费用45920元的请求，因上诉人正常支付工资和本案工期延误导致额外支付工资的情形无法区分，其和工期延误之间缺乏必要的因果关系，故对该诉请不应支持。 上诉人火花公司提出的***不在施工现场构成违约进而主张违约金的请求，经查，***委托***全权处理涉案项目施工事宜的授权委托书上诉人信正公司没有证据证明在2020年5月份向上诉人火花公司出示。故***未在施工场地构成违约，但该违约事实与上诉人的损失之间的没有直接联系，目前约定的违约条款责任过重。目前从合同的工期判断，上诉人信正公司已经施工逾期，其提出的工程量增加的抗辩主张也未提交有效证据，因此应当认定其存在一定的施工逾期，结合施工现场负责人不到场的实际，一审目前判处的违约金理由虽有偏颇，但数额属于合理范围，故对该数字不再变动。 综上，一审法院事实清楚，适用法律正确，判处结果得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费火花公司交纳3300元、信正公司交纳1125元，由两上诉人自行承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员** 审判员** 二〇二一年十二月六日 书记员*** —1—