某某保税区天翔电气有限公司与某某保税区金运通市政建筑工程有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终9287号

上诉人（原审原告）：***保税区天翔电气有限公司，住所地***保税区上海西路南侧。

法定代表人：陈金义，执行董事。

委托诉讼代理人：卢海云，江苏锋源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛杰，江苏锋源律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***保税区金运通市政建筑工程有限公司，住所地***市保税区扬子江国际化工园北京路**。

法定代表人：孙裕峰,董事长。

委托诉讼代理人：张馨之，江苏国之泰律师事务所律师。

上诉人***保税区天翔电气有限公司（以下简称天翔电气公司）因与被上诉人***保税区金运通市政建筑工程有限公司（以下简称金运通公司）侵权责任纠纷一案，不服江苏省***市人民法院(2020)苏0582民初7792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

天翔电气公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于鉴定费承担问题，一审法院根据鉴定结论酌定双方各自承担部分鉴定费用属于认定事实错误。2019年2月26日，被上诉人因与上诉人建设工程施工合同纠纷向一审法院起诉，案号为（2019）苏0582民初2676号，该案审理过程中，因双方就涉案工程是否存在外墙脱落和漏水产生分歧，上诉人申请司法鉴定，由此产生鉴定费用130000元。对于该鉴定费用，一审法院根据鉴定结论酌定上诉人承担9000元，被上诉人承担121000元。1.被上诉人在鉴定结果出来后发现对自己不利进而撤诉，致使上诉人垫付的130000元鉴定费用未作处理，造成上诉人财产损失，该案鉴定费用应由被上诉人承担。2.关于该鉴定费用承担，双方在2018年2月10日作出的补充协议中约定，如2018年5月修复后仍出现渗漏、外观涂料脱落现象需经甲乙双方确认，如有分歧，甲方（上诉人）请第三方论证，费用由乙方（被上诉人）支付。据此，该笔130000元鉴定费用根据协议约定，亦应由被上诉人全部承担。二、关于利息损失问题，一审判决认定事实错误，被上诉人在未达到双方约定付款条件下为迫使上诉人支付工程款，其错误采取诉讼手段并申请财产保全，给上诉人造成利息损失，应予赔偿。1.根据补充协议的约定，涉案土建工程后经被上诉人维修，但仍有屋面渗漏、外墙涂料脱落现象发生，被上诉人明知未达到付款条件。即使不考虑被上诉人存在违约的情形下，上诉人需要支付的工程款金额也仅为768000元，其他质保金在补充协议中明确约定在2018年5月起的3年后支付。该金额被上诉人系明知的，但其实际起诉的金额为1257606元，其同时在（2019）苏0582民初2676号案件中申请冻结上诉人银行存款高达1300000元。2.因上诉人经营需要，账户不能被查封，如要解除账户查封，法院又要求上诉人以全额现金提供担保。上诉人迫于无奈向第三方借款提供反担保，由此带来的利息损失真实存在，被上诉人应予赔偿。

金运通公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

天翔电气公司向一审法院起诉请求：1.判令金运通公司向天翔电气公司支付因诉讼产生的鉴定费损失130000元、利息损失325000元，合计455000元；2.本案诉讼费用由金运通公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月10日，天翔电气公司（发包人）与金运通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由天翔电气公司将位于***保税区内的车间（土建）工程（车间两层加机房，13338.80平方米）发包给金运通公司承建；如因承包人的原因导致工程质量达不到协议书约定的质量标准，则由承包人承担违约责任；质量保修期从实际竣工之日起算起，土建、装饰工程质量保修期为二年，屋面防水工程质量保修期为五年。双方还对质量与检验、合同价款与支付、竣工验收与结算等权利、义务进行了约定。后金运通公司组织人员进行施工，双方于2015年6月办理了竣工验收。2016年5月18日，天翔电气公司取得了案涉车间的房屋所有权证。2018年2月10日,天翔电气公司（甲方）与金运通公司（乙方）就上述工程屋面及墙体四周渗漏、外墙涂料脱落之事签订《补充协议》一份，约定：乙方承建的天翔车间工程2015年6月竣工验收至今，有屋面渗漏、外观涂料脱落现象。乙方承诺于2018年5月前进行修复完善，修复完成后在2019年1月底前未出现渗漏、外观涂料脱落现象，需经甲乙双方确认，甲方支付乙方106.8万元，剩余32.4万元作为质保金，质保期为2018年5月起后3年。如2018年5月修复后仍出现渗漏、外观涂料脱落现象，需经甲乙双方确认，如双方有分歧，甲方请第三方论证，费用由乙方支付，确定是乙方责任，甲方有权停止付款给乙方，甲方有权请第三方修复，修复费用从工程款中扣除，同时乙方另赔偿甲方半年的厂房租金损失。上述《补充协议》签订后，金运通公司多次派人对相关问题进行修复，2018年5月重点针对漏雨进行维修，2018年8、9月份重点针对内墙涂料脱落进行维修。2018年12月份，金运通公司对内、外墙涂料脱落进行维修。2019年2月28日，天翔电气公司向金运通公司支付工程款300000元。

因工程款支付产生分歧，金运通公司于2019年2月26日起诉至一审法院。该案件审理过程中，就案涉车间屋面是否漏水和外墙是否脱落问题，一审法院根据天翔电气公司的申请，委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司进行司法鉴定。2019年12月23日，江苏省建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、该工程南侧外墙（A轴）、东侧外墙（7轴）、西侧外墙（1轴）、北侧外墙（K轴）墙面均存在不同程度的涂层或粉刷层局部开裂、起鼓、脱落等现象。2、经屋面天沟蓄水检查，该工程A轴处屋面板底未见明显渗漏水现象，C轴、D轴、G轴、H轴、K轴处屋面板底与混凝土梁交接处均有多处位置存在明显渗水或渗漏现象。天翔电气公司为此次鉴定垫付鉴定费130000元。后金运通公司申请撤回起诉，一审法院于2020年3月1日作出（2019）苏0582民初2676号民事裁定书，准许金运通公司撤回起诉

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、房屋所有权证、司法鉴定意见书、鉴定费票据、（2019）苏0582民初2676号民事裁定书、一审庭审笔录等证据予以证实。

一审法院另查明，2019年3月27日，天翔电气公司与天翔输配电公司签订《借款协议》一份，约定因解除法院查封提供保证金需要，由天翔电气公司向天翔输配电公司借款1300000元。2019年3月28日，天翔输配电公司支付13000000元至***市人民法院账户。2020年4月14日，***市人民法院退还保证金1300000元。2020年7月3日，天翔电气公司向天翔输配电公司支付325000元。

以上事实，有借款协议、网上银行电子回单、一审庭审笔录等予以证实。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。首先，关于鉴定费130000元。金运通公司诉天翔电气公司建设工程施工合同纠纷一案【（2019）苏0582民初2676号】，因双方就案涉工程是否存在外墙脱落和漏水产生分歧，天翔电气公司申请进行司法鉴定，由此产生鉴定费130000元。鉴定结论认为：1、该工程南侧外墙（A轴）、东侧外墙（7轴）、西侧外墙（1轴）、北侧外墙（K轴）墙面均存在不同程度的涂层或粉刷层局部开裂、起鼓、脱落等现象。2、经屋面天沟蓄水检查，该工程A轴处屋面板底未见明显渗漏水现象，C轴、D轴、G轴、H轴、K轴处屋面板底与混凝土梁交接处均有多处位置存在明显渗水或渗漏现象。根据上述鉴定结论，一审法院酌定由金运通公司承担鉴定费121000元，由天翔电气公司承担鉴定费9000元。其次，关于利息损失。申请保全是当事人的诉讼权利,法律规定的申请财产保全错误损害赔偿责任，应当适用一般侵权责任过错规则原则，不能仅仅依靠裁判结果来认定责任的成立与否。如诉请法律关系真实存在，无其他证据证实保全申请人存在通过保全申请损害被保全人财产的故意或者明显过失，不能认定保全申请人构成申请错误。金运通公司诉天翔电气公司建设工程施工合同纠纷一案【（2019）苏0582民初2676号】，双方存在建设工程施工合同关系，金运通公司为催讨工程款起诉来院并申请财产保全，系为了维护自己的合法权益行使法律赋予的诉讼权利，现有证据并不能证明金运通公司具有通过财产保全来损害天翔电气公司财产权利的主观过错。另，提供反担保产生高额利息损失，也并非诉讼保全所必然产生的损失。综上，金运通公司申请财产保全并不构成法律规定的申请错误，天翔电气公司要求金运通公司赔偿因财产保全造成的利息损失，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条之规定，一审法院判决：一、***保税区金运通市政建筑工程有限公司支付***保税区天翔电气有限公司鉴定费121000元。二、驳回***保税区天翔电气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4063元（已减半收取）、保全费2820元，合计6883元。由天翔电气公司负担2703元，由金运通公司4180负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任，应具备保全申请人存在故意或重大过失的要件。在金运通公司诉天翔电气公司建设工程施工合同纠纷一案【（2019）苏0582民初2676号】中，金运通公司诉请天翔电气公司支付工程款并申请财产保全，双方虽对付款条件是否成就存在争议，但本院碍难就此认定金运通公司在财产保全申请中存在故意或重大过失。据此，针对天翔电气公司上诉要求金运通公司赔偿因财产保全致其受到的利息损失，本院不予采纳。国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。在前述关联案件中，一审法院根据鉴定结论中载明的“该工程A轴处屋面板底未见明显渗漏水现象”实际情况，酌定由天翔电气公司负担鉴定费用130000元中的9000元，符合上述法律规定，本院对此予以确认。

综上所述，天翔电气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8126元，由***保税区天翔电气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　祁　锋

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理　　黄源榕

书 记 员　　徐　韬