山西**环保设备有限公司与宝鸡市北阳设备安装有限公司、兰州新诚热力有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终2207号 上诉人（原审被告）：山西**环保设备有限公司，住所地山西省忻州市忻府区北义井乡***村北。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1974年7月14日出生，汉族，该公司员工，住山西省忻州市忻府区。 委托诉讼代理人：***，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市北阳设备安装有限公司，住所地陕西省宝鸡市**区千渭***群力路北口。 法定代表人：韩文韬，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，北京市**(西安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:严越，北京市**(西安)律师事务所律师。 原审被告：兰州新诚热力有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩路4192号华峰大厦第1幢1**2103号房。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，男，1986年9月5日出生，汉族，该公司总经理助理，住兰州市城关区。 上诉人山西**环保设备有限责任公司（以下简称山西**公司）因与被上诉人宝鸡市北阳设备安装有限公司（以下简称宝鸡北阳公司）、原审被告兰州新诚热力有限公司（以下简称新诚热力公司）建设工程合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初6004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西**公司上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6004号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案诉讼时效已超过，应驳回被上诉人的诉讼请求。案涉锅炉工程于2015年12月20日竣工验收，2016年4月18日登记使用，被上诉人于2019年5月27日起诉。锅炉竣工验收后即交付使用，交付使用后至被上诉人起诉前，被上诉人从未向上诉人主张工程款债权，即不存在时效中断及中止事由，故本案超过法定诉讼时效期间3年，应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人出具2017年2月24日填写的快递单1份，拟证明该日向上诉人主张工程款债权。但该快递单无日期戳、无送达信息，无法确定是否邮寄，且邮寄内容也未知，故无法证明该日被上诉人已向上诉人主张了工程款债权。构成诉讼时效中断的法律要件是债权人须向债务人主张权利，并完成主张行为。因被上诉人提供的邮件单无法证明其已主张权利的行为完成，故应认定为被上诉人在时效期内未向上诉人主张债权，时效已超过。二、鉴定报告中未签字的二次结算工程，包含锅炉本体安装和辅机设备安装，非标件，锅炉系统工艺管道和电气仪表安装、脱硫系统安装及配套的电气仪表安装。根据双方签订的《工程承包合同》，锅炉本体安装和辅机设备安装属固定总价，故该部分工程中的锅炉本体安装和辅机设备安装不应再另行计算工程价款，鉴定的相应工程价款应从应付工程款中减去。三、鉴定的工程价款总金额中，部分价款不属于上诉人的应付债务责任，故关于鉴定费，上诉人未承担的鉴定工程款部分对应的鉴定费（鉴定的工程款总额中上诉人未承担的部分÷鉴定的工程款总额×鉴定费总额），应由被上诉人自担。 宝鸡北阳公司辩称，一、本案未超过法定诉讼时效。本案工程于2015年8月15日开工，2015年11月23日竣工。工程竣工后，2015年12月20日，***热力公司、监理方、**公司三方联合验收，并出具《工程竣工报告》。2017年2月24日，北阳公司向**公司邮寄了完整的结算报告等资料，在快递单内件名称部分载明兰州***214MW高效煤粉锅炉安装工程决算，也注明结算共8份，但**公司收到上述资料后始终未予回复。在上诉人拖延支付工程款的情况下，2019年5月27日被上诉人遂提起诉讼。因此，北阳公司主张工程款及利息未超过三年诉讼时效的规定。二、二次结算部分由北阳公司实际施工，**公司理应向北阳公司支付对应工程款。首先，2017年2月24日，北阳公司向**公司邮寄的结算资料部分包含二次结算施工资料，**公司收到鉴定意见书后未对该部分施工内容提异议。其次，根据甘金工鉴字（2020）第184号工程造价鉴定意见书现场勘验记录表部分明确载明二次结算部分由北阳公司施工，一审庭审中，鉴定人员也对该部分出庭进行了说明。因此，**公司理应按照（2020）第184号工程造价鉴定意见书向北阳公司支付工程款。三、本案鉴定费用应由**公司承担。根据《民法典》第561条之规定，债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。按照《山西**环保设备有限公司工程承包合同》第六条约定，锅炉调试完毕，竣工验收合格且提供最终结算额的发票和竣工验收资料后，付至最终结算的90%。工程竣工验收后，北阳公司向**公司提供了完整的结算资料及发票，但**公司拖延支付工程款，北阳公司无奈遂提起诉讼，在一审中申请鉴定，因此该费用为北阳公司实现债权的费用。**公司按照上述法律规定理应承担鉴定费。 新诚热力公司述称，山西**公司的工程款已经全部结清，新诚热力公司与宝鸡北阳公司没有合同关系，新诚热力公司不应当承担任何责任。 宝鸡北阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告支付原告工程款2097560元;2.依法判令两被告支付原告工程款利息334934.36元(自2015年12月21日暂计至2019年4月30日，计算公式:2097560元×4.75%÷365天×1227天＝334934.36元)并按照同期银行贷款利率计算至实际偿还本息之日;3.本案诉讼费、保全费等费用由两被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为:1.依法判令两被告支付原告工程款2572706.97元;2.依法判令两被告支付原告工程款利息410804.92元(自2015年12月21日暂计至2019年4月30日计算公式:2572706.97元×4.75%÷365天×1227天=410804.92元)并按照同期银行贷款利率计算至实际偿还本息之日;3.本案诉讼费等费用由两被告承担。审理中，原告陈述因第一次诉讼时存在计算偏差，原告认为鉴定报告中未包含煤粉仓保温及安装管道循环泵工程的工程价款，再次申请增加诉讼请求，将诉讼请求变更为：1.判令两被告支付原告工程款2775086元；2.判令两被告支付原告工程款利息449274.86元(自2015年12月21日暂计至2019年4月30日，计算公式:2775086元×4.75%÷365天×1227天=449274.86元)并按照同期银行贷款利率计算至实际偿还本息之日。 一审法院认定事实：2015年5月18日，兰州新诚新能源科技有限公司（现为被告新诚热力公司）（甲方）与被告山西**公司（乙方）签订《设备采购及安装合同》，合同标的：14MW煤粉锅炉系统的设备供应及安装服务。2015年8月12日，被告山西**公司（发包人）与原告宝鸡北阳公司(承包人)签订《工程承包合同》，将上述工程中的锅炉安装工程转包原告施工，工程地点位于：兰州市***小区。合同约定:开工日期：2015年8月15日，竣工日期：2015年11月23日，工期总日历天数100天。合同第五条约定“合同价款暂估价：人民币约（大写）壹佰捌拾万元（约￥1800000元），签约合同价款组成：1、锅炉本体安装和辅机设备安装，为固定总价合同，不再办理签证。锅炉本体安装，包括筑炉保温、本体油漆、烘炉煮炉等，固定总价：人民币(大写)捌拾万元（￥800000元）（***税、锅检费、校验费）；辅机设备安装（含布袋除尘器安装），固定总价：人民币（大写）贰拾壹万叁仟柒佰元（￥213700元）（***税）；2、非标件（煤仓粉、钢灰库、脱硫塔、石灰粉仓、工艺水箱）制作、安装、防腐（不含脱硫塔特殊防腐）：固定单价6700元/吨；预估重量99.8t；合计人民币约（大写）***万捌仟***拾元（￥668660元）（含17%的增值税发票）；3、锅炉系统工艺管道和电器仪表安装脱硫系统安装及配套的电气仪表安装：工程量以实结算。……结算优惠方式：在定额计价的基础上，取费费率下浮，按65%计取，作为最终结算价款。”合同第六条工程款支付方式约定“……4、锅炉调试完毕，竣工验收合格且提供最终结算额的发票和竣工验收资料后，付至最终结算额的90%；质量保证金10%，设备正常运转2个采暖期后，无安装、制作质量问题后无息退还。”合同签订后，原告于2015年9月30日开始施工，该工程于同年12月20日竣工，经兰州新诚新能源科技有限公司(被告新诚热力公司原名)、监理方甘肃方圆工程监理有限责任公司及山西**公司三方出具《工程竣工报告》。2016年4月18日，兰州市质量技术监督局向被告新诚热力公司出具锅炉使用登记证，准予使用登记。被告山西**公司在原告施工前后陆续支付工程款，至2016年4月18日前共计支付3045000元，原告向被告山西**公司开具了金额为2670000元的增值税发票，税率为3%，但被告山西**公司与原告对涉案工程未进行结算。2017年2月24日，原告将自行制作的结算书通过EMS邮寄给被告山西**公司，但被告是否收到，原告未提交证据予以证明。 审理中，因双方对工程量的范围、工程价款的数额争议较大，原告申请对涉案工程及后期增项部分的实际工程量及总造价进行鉴定。本院委托甘肃***房地产估价有限公司对涉案工程进行鉴定。2020年6月23日，鉴定机关工作人员勘察施工现场，原告与被告山西**公司均指派工作人员到场参与，指认施工范围，并在勘察记录表中予以签名。此后，鉴定机关作出《工程造价意见书》、《工程造价异议回复》。造价异议回复中工程未下浮造价为4316372.88元，取费费率下浮35%后造价为4171775.49元。双方争议项目共14项：1、签证单-004#。2、4.b、锅炉本体、布袋除尘器等的油漆项目。原告认为该部分工程属于其增加的工程量，不包含在固定总价中，应另行计价，但未提交证据予以证明。3、签证部分：包括未签字的签证单——低压母线桥（未下浮造价73896.54元，取费费率下浮35%后造价72783.05元）、未签字签证部分（未下浮造价109339.2元，取费费率下浮35%后造价108815.9元）、未签字二次结算（未下浮造价73974.93元，取费费率下浮35%后造价66026.15元）三部分内容。被告山西**公司认为该部分没有其人员签字，应在总价中扣除，但鉴定机关说明未签字的低压母线桥及未签字二次结算部分属于实际完成的工程量。4至14项为双方有争议的购买材料款项，根据合同约定，该项材料由被告山西**公司提供。被告山西**公司认可原告支出购买材料费为300元。该项鉴定，原告向甘肃***房地产估价有限公司支付鉴定费60000元。 另查，被告新诚热力公司已向被告山西**公司付清了本案涉案工程的全部工程款。 一审法院认为，原告与被告山西**公司签订的《工程承包合同》内容合法、意思表示真实，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。原告所施工的工程于2015年12月20日竣工、2016年4月18日兰州市质量技术监督局出具锅炉使用登记证，涉案锅炉准予使用登记，故被告山西**公司应在工程竣工后与原告结算，支付涉案工程剩余的工程款，但其在工程交付使用后也未结算，故本院对原告请求判令被告支付工程款的诉讼请求予以支持。对于工程款的数额，以工程造价异议回复的结果为准，因原告与山西**公司签订的《工程承包合同》约定“工程量以实结算。……结算优惠方式：在定额计价的基础上，取费费率下浮，按65%计取，作为最终结算价款。”工程造价异议回复中取费费率下浮35%后工程造价为4171775.49元，争议项目14项中原告认为1、2项签证单-004#及4.b、锅炉本体、布袋除尘器等的油漆项目属于增项。鉴定机关回复包含在固定总价中，原告对其主张未举证证明，故该部分工程属于固定总价范围，对原告的异议不予认定；对争议项目3、签证部分，其中未签字的签证单——低压母线桥及未签字二次结算的两部分内容，经鉴定机关确认工程量客观存在，故本院认定该部分工程系原告实际完成的工程量，对被告山西**公司的异议不予认定。对于未签字的其他签证部分，主要为原告提出的窝工损失等，没有被告山西**公司的签字确认，本院不予认定，该部分工程款取费费率下浮35%后为108815.9元，在工程造价中予以扣减；对于双方有争议的4至14项为购买材料款项，共计44361.29元，被告山西**公司举证证明该部分材料由其公司提供，认可原告支出购买材料费为300元，原告提供的购买材料的证据不足以证明其主张，故**公司提出的异议成立，其自认的原告支出部分300元予以认定，其余款项44061.29元（44361.29元－300元）在总价中扣减；故工程造价4171775.49元减去上述扣减款项后为：4018898.3元（4171775.49－108815.9－44061.29＝4018898.3）。被告向原告已支付工程款3045000元，故被告应向原告支付的工程款为973898.3元（4018898.3－3045000＝973898.3）。由于原告向被告开具了2670000元的增值税发票，税率为3%，尚有1348898.3元（4018898.3元－2670000＝1348898.3）需扣除税款40466.9元（1348898.3×3%＝40466.9），故被告向原告实际应支付工程款为933431元[973898.3－40466.9＝933431（四舍五入）]；关于原告主张被告支付工程款利息的诉讼请求（暂计算至2019年4月30日），因合同约定“锅炉调试完毕，竣工验收合格且提供最终结算额的发票和竣工验收资料后，付至最终结算额的90%；质量保证金10%，设备正常运转2个采暖期后，无安装、制作质量问题后无息退还。”该工程于2015年12月20日竣工，于2016年4月18日准予使用登记，被告**公司在工程竣工准予使用后应当及时与原告结算，支付工程款，但其未结算亦未支付，应自2016年4月19日起承担未付款的利息损失，本院对原告的该项诉讼请求予以支持，利息按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率4.35%计付。根据合同约定，10%的质保金在两个采暖期后支付，工程款总计4018898.3元，10%的质保金为401889.83元（4018898.3×10%＝401889.83），于2018年4月1日支付，该部分利息自2018年4月2日起算，其余未付工程款531541.17元（933431－401889.83＝531541.17）起算利息时间自2016年4月19日起，至2018年4月1日止，共1年11月12天，利息为45730.26元；未付工程款933431元的利息自2018年4月2日暂计算至2019年4月30日，共1年28天，利息计算为44326.3元，利息共计90057元[45730.26＋44326.3＝90057（四舍五入）]；关于原告主张由被告承担鉴定费的诉讼请求，因被告**公司未及时与原告结算支付工程款，产生的鉴定费应由被告**公司承担，本院对原告的该项诉讼请求予以支持；对于原告在《工程造价异议回复》中提出有若干遗漏项未计入工程造价的主张，因鉴定机关在作出工程造价前进行了现场勘察，双方工作人员均到场参与指认，原告提出的遗漏项在现场未向鉴定机关提出，也未得到被告山西**公司的认可，故对其主张不予采信；对于原告增加的诉讼请求，即要求被告承担煤粉仓保温及安装管道循环泵工程，因鉴定人员答复该部分已计入固定总价，故对原告增加的诉讼请求不予支持；对于原告主张由被告新诚热力公司承担付款责任的诉讼请求，因被告山西**公司已认可被告新诚热力公司付清了本案工程款，故被告新诚热力公司不再承担本案的付款责任，对原告的该项诉讼请求不予支持；对于被告山西**公司所述本案已超过法定的诉讼时效期间的辩称，因原告举证证明其在2017年2月24日向被告山西**公司邮寄结算书主张权利，故至原告2019年5月起诉时并未超过法定诉讼时效期间，对被告**公司的辩称不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告山西**环保设备有限公司于本判决生效之日起立即向原告宝鸡市北阳设备安装有限公司支付工程款933431元；二、被告山西**环保设备有限公司于本判决生效之日起立即向原告宝鸡市北阳设备安装有限公司支付利息90057元[2019年5月1日至2019年8月19日的利息按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率4.35%计付；自2019年8月20日之后按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，至欠款付清之日止]；三、被告山西**环保设备有限公司承担鉴定费60000元，于本判决生效之日起立即向原告宝鸡市北阳设备安装有限公司支付；四、驳回原告宝鸡市北阳设备安装有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告宝鸡市北阳设备安装有限公司对被告兰州新诚热力有限公司的诉讼请求。案件受理费30668元，由被告山西**环保设备有限公司承担14551元，原告宝鸡市北阳设备安装有限公司承担16117元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.鉴定报告中未签字的二次结算是否在固定总价中，相应工程款应否扣减；3.鉴定费的承担是否正确。 关于焦点1：诉讼时效期间自当事人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。案涉工程2016年4月18日登记使用，但并未结算，工程款数额出于待定状态，双方的权利义务关系尚不明确，宝鸡北阳公司于2019年5月起诉要求给付工程款未超过诉讼时效，山西**公司的该项上诉请求本院不予支持。 关于焦点2：根据甘肃***房地产估价有限责任公司作出的《鉴定意见书》以及《工程造价异议回复》，固定价合同价款包括锅炉本体安装、辅机安装、非标制作。“鉴定意见书”以及“异议回复”对二次结算各项费用计算明确，该部分如何计算以及计算的各项名称清楚明了，经审核，山西**公司上诉主张的二次结算不包括在锅炉本体安装、辅机安装、非标制作工程中，不存在重复计算的问题，山西**公司的该项上诉请求没有证据证实，上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点3：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，全面履行自己的义务。宝鸡北阳公司将完成的工程交付山西**公司，山西**公司拖延不予结算，其行为构成违约，应当承担相应的民事责任。本案因山西**公司拖延结算引起诉讼，责任在山西**公司，鉴定费用因结算支出，一审法院判决由山西**公司承担并无不当，其上诉要求与宝鸡北阳公司分担的请求不成立，本院亦不予支持。 综上所述，山西**公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30668元，由山西**环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张煜枫 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***