沂南县通圆空调有限公司与临沂市胜格通用电器有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）临商终字第505号

上诉人（原审原告）：沂南县通圆空调有限公司。住所地：沂南县城花山路68号。

法定代表人：姚富明，经理。

委托代理人：徐刚，山东力维律师事务所律师。

委托代理人：姚宗征，山东力维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂市胜格通用电器有限公司。住所地：临沂市兰山区沂蒙路与金坛路交汇处西20米金石大厦1602室。

法定代表人：杜加胜，经理。

委托代理人：孙新华，山东华斌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月22日出生，汉族，系临沂市胜格通用电器有限公司副经理。

上诉人沂南县通圆空调有限公司（以下简称通圆公司）因与被上诉人临沂市胜格通用电器有限公司（以下简称胜格公司）、被上诉人***合作协议纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第3461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

通圆公司一审诉称，2013年6月6日，原告与被告等四单位签订四方合作协议，约定由被告胜格公司作为主投标单位与山东久泰化工集团公司（以下简称久泰公司）签订中央空调工程改造安装项目施工合同，工程分为三个标段，由原告、被告等三家单位分别施工，工程款分属各标段施工单位，按照约定原告承担了“2包”标段的中央空调安装工程，“2包”标段工程造价按照被告作为主投标单位与久泰公司签订的合同为120万元，根据四方协议该标段的工程款应属于原告，但工程全部完工久泰公司将全部工程款支付给被告后，被告背信弃义违反四方协议将原告应得的“2包”工程款80余万元侵吞，原告多次索要未果。为此，特提起诉讼，请求判令被告支付工程款80万元及利息，并承担本案诉讼费用。

胜格公司一审辩称，原告所诉不实，其起诉主张没有事实依据和法律依据，其诉请侵害了被告的合法权益。2013年6月6日被告从没有与原告等所谓四单位签订过四方合作协议，涉案所提及的久泰公司二包标段工程系被告通过竞标中标承揽并施工，目前工程已竣工。但与久泰公司之间尚没有进行最终结算，与此案相关的案外人郭明纪因涉嫌犯罪已被批捕，案件尚处于侦查。原告所诉不实，请求法院驳回。

***一审辩称，原告所诉没有事实依据，被告没有签订过2013年6月6日所谓的四方合作协议，相关工程的承揽系被告胜格公司实施，与被告***无关，相关民事责任的承担，如果成立，应由被告胜格公司承担。

原审法院经审理查明，署有日期2013年6月6日的《合作协议书》载明：“经格力中央空调临沂办事处协调以及临沂市明记电器有限公司、沂南县通圆空调有限公司、临沂市胜格通用电器有限公司协商，三方保持互惠互利、公平合理的条件下特对山东久泰化工集团公司中央空调项目合作达成如下协议：一、本次招标范围共分为1包、2包、3包，1包为改造工程、2包、3包为新建工程。二、根据甲方要求投标厂家只能授权一个投标单位，经协商三家经销商同意以临沂市胜格通用电器有限公司为主体投标单位。三、主体投标单位负责整个项目的签订及工程款的收取、支出以及发票的提供，其他单位需向主体单位缴纳的税金。四、三方确定一旦中标1包为临沂明记电器有限公司，2包为沂南县通圆空调有限公司、3包为临沂市胜格通用电器有限公司的业绩，如个别包中标也按上述内容进行分配与未中标包方无任何关系，但牵头（主体）单位不得擅自挪用其他包的资金，如主体单位不按时调配工程款格力中央空调临沂办事处有权取消经销资格同时扣除此经销商在格力账户上所有的款项，严重者可上述到临沂市人民法院，牵头单位认可败诉。五、协议一式四份上述三方及格力中央空调临沂办事处各执一份，四方签字盖章后生效。”该《合作协议书》上署有：1包方“临沂明记电器有限公司”公章及法定代表人“郭明记”签字、2包方“沂南县通圆空调有限公司”公章及法定代表人“姚富明”签字、3包方“临沂市胜格通用电器有限公司”公章及法定代表人“***”签字、“临沂经济技术开发区东昊中央空调销售有限公司”公章、日期2013年6月6日。

签订日期2013年5月25日、买方久泰能源科技有限公司、卖方胜格公司、合同编号JT／NYKJ／HT-GYB-2013-056《久泰餐厅、综合办公楼中央空调安装工程设备买卖及相关服务合同》载明：本合同于2013年5月25日由久泰能源科技有限公司（买方）与胜格公司（卖方）签订，卖方愿以总价格120万元，向买方提供材料及相关服务。下列文件均为本合同不可分割部分，其先后解释顺序为（1）合同书、合同条款及技术协议书；（2）卖方中标的设备投标标书；（3）招标文件。卖方保证全部按照合同条款规定和交货期向买方提供上述合格的产品和服务，买方保证按合同中规定的时间和方式付给卖方到期应付的货款。产品名称及有关情况中央空调主机格力LSQWRF130M／B4台、格力LSQWRF65M／B1台、风机盘管FP-68WA33台、FP-85WA6台、FP102WA10台、FP-102WAH29台、FP-136WA4台、吊顶式风机盘管G-2.5WDI／E12台、G-8WDI／E3台，总价120万元。产品价格按此次中标价执行；应包括外购、外协、配套件、原材料及生产制造、检验、包装、利税、保险、油漆、管理、指导安装调试、运输及其它由此产生的全部费用。合同签订生效，甲方向乙方支付合同总金额30%预付款，设备全部到达施工现场买方向卖方支付合同总金额的30%货到款，卖方开具合同全额17%增值税发票随货同行，安装完毕验收合格正常运行1个月后无质量问题支付合同总金额的35%运行款，余款5%作为质量保证金一年后无质量问题结清余款。交货期，合同签订之日起20日内安装完毕，如因甲方场地及交叉施工造成的延期，工期给予适当顺延。卖方根据合同约定保证全部一次交货。质保期自材料安装、调试合格投入使用之日起1年；卖方免费负责材料指导安装调试，并无偿负责人员培训。本合同列明了双方的责任、义务、补偿和补救条款，任何一方不承担本合同规定以外的责任、义务、补偿和补救。双方任何一方未取得另一方事先同意前，不得将本合同项下的部分或全部权利或义务转让给第三方。

原告于2014年10月22日提起本案诉讼。

上述事实，主要根据当事人的陈述、举证、质证及原审法院庭审调查所认定，有关证据均已收集记录在卷。

原审法院认为，原告通圆公司提起本案诉讼，请求被告支付工程款80万元及利息，其依据是被告违反2013年6月6日《合作协议书》。关于该《合作协议书》，原告主张于2013年6月6日由姚富明、郭明记、牟某、杜加胜、***在胜格公司办公室签订；被告胜格公司主张该《合作协议书》是虚假的，不真实。原告对其申请出庭作证的证人牟某证言无异议，牟某证言证实该《合作协议书》先由***于2013年6月6日签字盖“胜格公司”公章后，找到明记公司郭明记时，郭明记不同意、不签字，一直到原告提起本案诉讼前几天，郭明记才在《合作协议书》上签字盖章，原告通圆公司也才签字盖章。因此，原告、被告胜格公司及明记公司、东昊中央空调公司作为《合作协议书》载明的协议各方，其《合作协议书》的合意形成，并非2013年6月6日，而是直到2014年10月22日原告提起本案诉讼的前几天。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合作协议书》形成前，被告胜格公司通过招投标与久泰能源科技有限公司于2013年5月25日签订JT／NYKJ／HT-GYB-2013-056《久泰餐厅、综合办公楼中央空调安装工程设备买卖及相关服务合同》，被告胜格公司在服务合同签订后，即履行服务合同，进入工地施工。也就是说，《合作协议书》形成前被告胜格公司已经履行《久泰餐厅、综合办公楼中央空调安装工程设备买卖及相关服务合同》，原告所主张的承担了“2包”标段的中央空调安装工程也已施工。

《合作协议书》是东昊中央空调公司协调1包方“明记公司”、2包方“通圆公司”、3包方“胜格公司”以胜格公司为主体投标久泰公司中央空调项目而立约，据此，不能确定原告通圆公司与被告胜格公司之间的权利义务关系，不能确定原告、被告胜格公司之间的责任承担、财产给付。原告对其主张承担了“2包”标段的中央空调安装工程已完工、全部工程价款已由久泰公司支付给被告胜格公司，提供的《久泰能源提货明细证明文件》、2013年5月22日、6月5日王某出具的收条、《久泰餐厅、综合办公楼中央空调安装工程设备买卖及相关服务合同》均不能证明原告在久泰公司安装空调工程价款由被告胜格公司已支取的事实，原告提供的其它证据也不能充分证明其诉讼请求，被告胜格公司又不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告对其诉讼请求所依据的事实，不能充分证明，其诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告通圆公司对被告胜格公司的诉讼请求。二、驳回原告通圆公司对被告***的诉讼请求。案件受理费11800元，诉讼保全费4520元，均由原告通圆公司负担。

上诉人通圆公司不服原审判决上诉称，1.原审法院认定事实不清。原审判决认定胜格公司在服务合同签订后，即履行服务合同，进入工地施工，与事实不符，也没有依据。对于被上诉人胜格公司与案外人王某签订的《中央空调安装施工合同》，王某已经出庭作证，证实其是由上诉人雇佣进行施工，先期支付的工程款是由上诉人支付，被上诉人也未提供证据证实曾向王某支付二包工程款。法院依据没有实际履行的合同就认定被上诉人胜格公司对二包工程进行了施工，认定事实错误，实际上真正雇佣王某进行二包施工并完成施工的是上诉人。判决认为合作协议书，不能确定上诉人与胜格公司的权利义务关系，不能确定二者之间的责任承担、财产给付。上诉人认为法院对于该协议的理解明显偏袒被上诉人。上诉人认为，任何合同都应当进行整体解释、全面解释，不能简单的抠字眼。从合同整体结合上下文来看，具有一般推理能力及一般认知能力的人都能够得知该协议所称的业绩就是指的工程款。2.原审法院适用法律错误。虽然《合作协议书》签订时间不一，但是该协议是对先前商定内容的书面补充，且在上诉人签字盖章前已经履行了合同全部义务，完成了2包空调安装，胜格公司也未提出反对意见。根据《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，应当认定《合作协议书》是合法有效的，并且是在合同订立时或上诉人开始履行义务时就已经成立并生效。3.原审法院程序违法。（1）本案原审合议庭组成人员为王发江、张传会、丰丙增，但是庭审过程中上诉人仅见到了王发江，不论该做法是否经过当事人同意，都是违反民事诉讼法规定的。（2）原审第一次庭审进行中，令人匪夷所思、严重的是，在庭审过程中，胜格公司法定代表杜加胜未经法庭允许中途退庭，法官视而不见，在上诉人听到杜加胜是在庭外威胁证人王某时，向法官提出异议，请求制止杜加胜的行为，法官无视上诉人的要求，此后上诉人多次向法官提出异议，法官仍视而不见，直至杜加胜的不法行为完成才要求杜加胜返回法庭，待杜加胜重回法庭后，主审法官只是口头上声称按照法律规定可以对其拘留罚款，但实际上却没有给予任何的处罚。更为严重的是，法官询问证人王某时，有意诱导证人向某上诉人的方向作证，当证人就事实真相作出解释时，故意打断证人的陈述，对证人的证言断章取义，如此偏袒被上诉人，让上诉人难以接受。（3）对于久泰公司安装空调工程款价款由胜格公司支取的事实，因上诉人及代理人无法调取相关证据，已经于开庭审理前即书面申请法院到久泰公司进行调取，法院直至庭审结束仍未进行调取。并且主审法官在组织调解时，多次提到没有久泰公司该案查不清，既然如此，根据民诉法的规定，法院应当依职权就相关事实进行调查取证，而不是避重就轻地草率作出对上诉人不利的判决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且存在程序违法，请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人胜格公司答辩称，被上诉人认为上诉人编造虚假事实，伪造虚假证据，在没有任何事实依据的情况下提起诉讼，并非法申请保全措施，已给被上诉人造成严重的经济损失，也严重侵害了被上诉人的声誉，一审驳回上诉人的诉讼请求，其判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，是完全正确的裁决，上诉人再次提起上诉，系无理缠诉，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，被上诉人并保留追究上诉人刑事责任和民事赔偿责任的权利。1.上诉人所提交的合作协议书是虚假的，其诉讼请求缺乏前提性的事实依据。上诉人所提起的诉讼主张，是基于合作协议书，合作协议书是其诉讼请求的基础性事实依据，然而，该合作协议书是虚假的，该协议并不是各方当事人的真实意思表示，该协议没有成立，没有生效，履行不能。根据现有的证据已经完全可以证明该合作协议书是虚假的，是无效的。对此，被上诉人已经在一审中作了质证说明，结合一审中双方所提交的证据，被上诉人再次答辩并说明如下。（1）该合作协议书是虚假的。首先需要说明的是，被上诉人与久泰公司的中标协议以及第2标段空调施工服务合同在合作协议书之前已经存在，已经签署完，该合作协议书所载明的日期在后，基于相关合同形成的时间顺序，合作协议书不是真实的。上诉人在一审中，陈述称该合作协议书是2013年6月6日由姚富明、郭明记、牟某、杜家胜、***在胜格公司办公室签订；而上诉人所提交的证人证言牟某则作证称，协议系刘庆丰起草，当时郭明记不同意签字，上诉人的法定代表人姚富明也没有签字，一直到上诉人提起诉讼时的前几天才签字盖章。这充分说明，上诉人是不诚信的，在涉案的基本事实方面编造了虚假的事实，提供了虚假的证据。事实上，该合作协议书中所加盖的胜格公司的印章并不是我公司备案的印章，而是伪造的印章，***也没有签订过这个所谓的合作协议书。（2）该合作协议书没有合意成立。显然，在2013年6月6日时，四方当事人没有该协议的合意，没有该协议的意思表示，协议书中所载明的2013年6月6日这个时间，各方没有成立合同。另外，从上诉人一方私自刻制被上诉人的公章，盗用被上诉人的名义与久泰公司签订合同的事实来看，四方也不会存在该协议的意思表示，因为如果存在合作协议书意思表示的话，上诉人无须私刻公章签订假合同，上诉人私刻公章签订合同的行为也反证了该合作协议书是不真实的。合作协议书内容的要约与承诺的截止时间是2013年6月6日，而该日期内，其他三方没有加盖公章，而是在此日期后才加盖公章，依照“迟到的承诺是新要约”的原则，其加盖公章的行为并不成立合同。另外需要补充说明的是，协议书的一方当事人“格力中央空调临沂办事处”与其加盖的公章不一致，公章是“临沂经济技术开发区东昊中央空调销售有限公司”，主体的错误也充分表明了合同没有成立的合意。（3）2014年10月上诉人提起诉讼前，其他三方当事人加盖公章的行为也并不表明合同成立。理由是，2014年10月其他三方加盖公章时，协议所指向的合同标的已经不存在了，已经没有可履行的标的，没有合同意义，不产生合同目的。这一点，其他三方是明知的。此时，三方加盖公章的行为，其意思表示已经不是合同的权利和义务，不是履行合同实现合同目的，而是为了制造虚假诉讼。所以，虽然各方最终在协议书上签字、盖章，但其真实的意思表示不是签订协议和合同，各方并不存在协议内容的真实意思表示，该合同不成立协议的意思表示。另外，上诉人起诉前曾经到兰山公安局报案称：被上诉人诈骗或侵占其工程款，后被上诉人到公安机关做了说明，公安机关建议被上诉人报案控告上诉人及印章造假者，公安机关先行追究了郭明记的刑事责任，提出待法院判决查清相关事实后，依法追究相关责任人的刑事责任。这一过程也说明了，不存在所谓的合作协议书，协议书是上诉人到公安机关报案遭到拒绝后，才串通假造的。（4）合同即使成立，也是无效的。这主要表现在以下几个方面：①合同因转标而无效。久泰中央空调工程三个标段均有被上诉人依法竞标并中标，按照法律规定及中标合同的约定，标段工程不得转让、转包。该合作协议书违反了法律的规定，也违反了原中标合同的约定，因而是无效的。上诉人以被上诉人的名义与久泰公司所签订的承揽合同书中的内容，上诉人是知晓的，即上诉人对合同中关于不得转让的约定是知晓的。②2014年10月上诉人在合作协议书上盖章时，该合同的标的已经不存在，已经履行完毕，该合同没有合同标的，合同履行不能。③***不是胜格公司的法定代表人，上诉人是明知的，***的行为即使属实，也是无权代理，其不产生表见代理的法律后果。上诉人所提供的证人证言也证明了这个事实。（5）合作协议书中没有关于工程款支付给上诉人的约定内容。即使合同是有效的，也不成立上诉人所主张的事由，因为合同中没有关于该2标段的工程款应当由被上诉人支付给上诉人的约定内容。①从内容上看，该合作协议书中没有被上诉人将三标段中标后分别由三公司分别施工的约定。②协议书中只有关于一旦中标，各标段分为三公司的业绩的约定，“业绩”是指销售格力空调的数额及价款，作为评定各经销商的评价依据。③按照上诉人的诉状所称，上诉人是不论干与不干，工程的120万元都归其所有，而在合作协议书中，没有这个规定。即使有这个规定也是无效的。（6）从合同的履行来看，上诉人没有对第2标段工程施工。2013年5月被上诉人中标后，对第2标段工程进行实际施工，被上诉人是按照标书规定履行合同的合法、有效的承揽人，被上诉人是与久泰公司存在承揽关系的一方合同当事人，上诉人没有履行过与久泰公司之间的承揽合同。（7）久泰公司尚没有将工程款全部支付给被上诉人。被上诉人基于与久泰公司之间的承揽合同关系，履行了施工义务后，有权要求久泰公司支付工程款项，是否支付该工程款项与上诉人无关。上诉人没有任何证据证明该工程款已经支取，已经支取也与上诉人无关。2.上诉人的上诉事由不成立，其上诉歪曲事实，强词夺理，无理诡辩。（1）关于是谁履行了与久泰公司之间的承揽合同问题。上诉人称是其履行了与久泰公司的承揽合同．理由是有证人王某的证言，对此，被上诉人认为，上诉人的陈述是错误的，其歪曲事实，无理诡辩。①中标久泰公司第2标段工程的是被上诉人，而不是上诉人。2013年5月，被上诉人通过竞标、中标，获得承揽久泰公司第2标段空调工程的资格，与久泰公司签订了中标协议书。因上诉人通过格力临沂公司知晓，与临沂公司个别人私下串通，私刻被上诉人的公章，在被上诉人不知情的情况下，以被上诉人的名义与久泰公司签订了第2标段的合同，私刻公章的犯罪人之一郭明记已经被定罪处罚，现在尚在缓刑期间。这一事实表明，获得中标资格的是被上诉人，而不是上诉人。被上诉人获知上述情形后，已经将假公章签订的合同书收回，由被上诉人持有，目前已提交给公安机关，备存在公安机关。而按照久泰公司的要求，被上诉人与其也没有另行签订合同，因合同书中的被上诉人公章虽然是假的，但公章名称是一致的，合同内容也无需修改，故，被上诉人按照该已经签订完的合同书履行实施。被上诉人与久泰公司之间的中标合同关系，被上诉人持有与久泰公司之间的第2标段的承揽合同书，表明与久泰公司之间存在合同关系的是被上诉人，久泰公司也给被上诉人出证证明了这一事实。②现有证据证明履行第2标段工程的是被上诉人，而不是上诉人。被上诉人承揽工程后，将工程交由王某施工，双方签订了书面合同，由被上诉人与王某就施工事宜进行结算，而工程款项则由被上诉人与久泰公司进行结算。（2）被上诉人与上诉人双方所提交的关于履行这一事实的证据问题，一审中，上诉人一方提交了相关证据证明第2标段工程由其履行施工，主要证据有：格力公司临沂分公司的证明，证明第2标段“沂南通圆提货120535元（2013／5／21、2013／7／14）”，“临沂胜格提货423140元（2013／6／26、2013／7／20、2013／10／22、2013／10／30、2013／11／25）”；王某的收条两张，一张15万元，一张3万元，都载明的是“中央空调安装材料费用”；王某的证言等。一审中，被上诉人提交的证据主要有：被上诉人与久泰公司之间的关于第2标段的合同书；久泰公司出具的证明一份；久泰公司收到设备、材料的收到条；被上诉人与王某的书面《中央空调安装施工合同》一份；王某收到胜格公司款项两张共计7万元。据此，可以看出：①上诉人上诉称，被上诉人履行了久泰公司第2标段空调工程“与事实不符，也没有依据”是错误的，是公然歪曲诉讼中举证的事实，因为，被上诉人提交了相关证据证明这一事实。②从双方所提交的证据来看，有一点是可以肯定的，如果王某所施工的工程都是第2标段工程的话，只有一种可能，那就是刚开始时是与上诉人有关联的，后来是与被上诉人有关联的，但王某与其他主体之间的工程关联被上诉人不清楚，也与被上诉人无关，现有的证据尚不能证明王某、上诉人之间的关联工程与王某、被上诉人之间的关联工程是否都指向了第2标段工程，对此，被上诉人不负有举证义务。其三、上诉人称被上诉人没有提供曾向王某支付二包工程款的证据，这是错误的，一审判决书第6页最后一行载明，被上诉人提交了相关证据。（3）关于证人王某的证明内容及证明效力问题。依据上诉人的上诉事由，证人王某的证言是关键证据，对此，被上诉人认为，相关证据完全证明了第2标段工程是被上诉人履行、施工的。从证明效力上看，上诉人所提交的是证人王某的证言，我公司所提交的是我公司与王某之间的书面合同书。王某是该证人证言证据和书面证据的同一来源，同一个证明主体出具了证言和书面合同，那个证明力强呢。这个问题已经不需要论证了。从证明的内容来看，假设王某的证言部分的证词是属实的，也不能证明工程全部是给上诉人干的，因为上诉人自己所提交的证据中就有“沂南通圆提货120535元（2013／5／21、2013／7／14）”，“临沂胜格提货423140元（2013／6／26、2013／7／20、2013／10／22、2013／10／30、2013／11／25）”的内容。结合久泰公司给被上诉人出具的证据，就第2标段工程而言，该标段的工程是被上诉人施工完成的，假设上诉人也有施工，但没有证据证明是指向了第2标段的工程，其证据充其量是证明了王某有过施工。（4）关于合作协议书具体内容的问题。假定合作协议书是有效的，协议书所规定的具体条款即合同所约定的具体的权利、义务关系便成为对双方有约束力的内容，也就成为裁判的合同依据，所以，合同的条款是上诉人诉讼请求的依据，那么，依据合作协议书能否向被上诉人主张80万元的支付款项呢。对此，显然一审的认定是正确的，即不能。理由非常简单，那就是该合作协议书中没有相关的条款内容，没有明确的权利义务内容，如果不把被上诉人与久泰公司所签订的合同书作为该合同的组成部分，该合作协议书充其量是一个框架式的意向书。至于上诉人称，一审判决明显偏袒被上诉人，更是无稽之谈，主观猜测。而关于“业绩”即是指“工程款”的说法，被上诉人认为应当予以论证和驳斥。在该合作协议书中本身就分别使用了“业绩”及“工程款”两个术语、概念，这就说明“业绩”与“工程款”是不同的，合作协议书赋予了这两个术语或概念不同的内涵，虽然协议书中没有对其分别进行定义，但二者显然是不同的，是有区别的。“业绩”是三个公司分别计算的，而三公司之间无任何财产关联，唯一的联系是：都从格力临沂公司进货。“业绩”本身对三公司而言无任何意义，但对合同的第四方格力临沂公司有意义，因为影响其销售，影响其利益，这个“业绩”是格力临沂公司所关注的，而格力临沂公司于各个代理商之间的关系显然只能是空调的销售额，这里的“业绩”当然是指销售业绩。“任何合同都应当进行整体解释、全面解释，不能简单的抠字眼”，这句话貌似很正确，但无论在学理上还是在实务上都是错误或者不适用的，理由非常简单，那就是：一份有效的合同，合同的条款应当具体、明确，具有可操作性，能够清晰分辨合同当事人的权利和义务，“抠字眼”是合同的应有之义，不“抠字眼”就无法界定和区分各方的权利、义务；如果合同无法确定其具体的权利义务关系，只能说明合同的条款不完备，合同尚不成立，而至于“整体解释”、“全面解释”这只是教科书中规定的解释的原则，原则本身当然是正确的，但与本案的适用无任何关联。至于“具有一般推理能力及一般认知能力的人都能够得知该协议所称的业绩就是指的工程款”更让被上诉人费解，只能说明上诉人是认为“业绩就是指的工程款”，所以，上诉人是具有“一般推理能力和一般认知能力”的，在这里，上诉人不是靠事实说话，而是在用推理和认知说话。被上诉人认为，上诉人已经背离“以事实为依据，以法律为准绳”很远了。因为，就连上诉人提供的证人牟某在证词中也说“是算业绩还是工程量，我不清楚”。（6）关于一审法院法律适用问题。上诉人以适用《合同法》第37条为依据认为原一审适用法律错误是荒唐的。①上诉人称合作协议书是对先前商定内容的书面补偿是可笑的。上诉人本身在一审庭审中对该合作协议书形成过程的陈述是：2013年6月6日，各方同时签署的，这里又改变了原来的说法，这只能说明上诉人没有一句话是真实的，一直在说假话。什么时候有过“先前商定内容”，谁商定，商定什么，这个协议书是“补充”吗。协议书是格力临沂公司刘庆丰起草的，章是分别先后加盖的，与久泰公司的合同是伪造公章签订的（合作协议书中第3条称“主体投标单位负责整个项目的签订”，既然有这样的约定还需要私自刻制公章、私签合同吗），胜格公司的章不是备案的章，格力临沂公司的章与其名称也不一致，牟某作证说2013年6月时郭明记不同意签字，所谓的商定从何谈起，这只能说明合作协议书是虚假的。②上诉人称其履行并完成了合同全部义务是荒诞的。目前涉案的合同主要有两个，一个是四方的合作协议书，一个是被上诉人与久泰公司的第2标段的空调服务合同，而上诉人没有提交与久泰公司的合同书证据，没有证实其与久泰公司之间的合同关系，上诉人是以四方合作协议书为基础证据主张诉讼请求的，那么，上诉人称履行并全部完成合同义务，是那个合同，是四方协议书还是与久泰公司的合同，只有上诉人自己知道，上诉人故意混淆是非，浑水摸鱼。③是被上诉人完成久泰公司第2标段的施工，而不是此问题前已有说明，不再赘述。但有一点需要阐述，上诉人一审提交的证据中也有关于被上诉人在格力临沂公司处提货423140元用以第2标段的证据，而上诉人的提货额只有120535元。④被上诉人没有提出反对意见并不影响客观事实的存在。被上诉人在一审中已经提交证据证明第2标段工程是由被上诉人履行的，这算不算是“提出反对意见”。被上诉人不知道上诉人是如何参加一审庭审的，又是如何阅读一审判决书的。就算被上诉人没有提出反对意见，“没有反对，就说明工程是上诉人履行施工的”，也只有上诉人能够发明出来。⑤《合同法》第37条的适用与本案没有关联性。就四方合作协议书而言，不存在上诉人履行主要义务问题，也不存在“对方接受”的情形；就与久泰公司的合同而言，该合同主体是被上诉人，不是上诉人，该合同的履行施工是被上诉人完成的，不是上诉人完成的。（7）一审程序问题。①一审合议庭组成合法，合议庭成员也都参加了第一次的庭审。后来的几次只是调查，部分成员没有参加并不违法。②上诉人上诉称被上诉人的法定代表人杜家胜威胁证人王某等情形完全是无中生有，恶意诽谤。杜家胜在庭审中没有威胁过证人王某，也没有中途退出过法庭，上诉人所述没有任何事实依据，没有任何证据证明，上诉人造假成性，无中生有，是恶意陷害被上诉人的行为，被上诉人保留追究上诉人责任的权利。③上诉人上诉称一审法官故意诱导证人作出对上诉人不利的证言证词，这更是荒唐，看来上诉人是实在找不到上诉理由了，只能靠这些环节来支撑上诉了。④上诉人立案时故意编造虚假的当事人地址，通过关系争夺内部管辖权。一审上诉人立案时，上诉人明知当事人之一的***住址不在南坊，而故意在民事起诉状中把***的地址写成南坊新区，目的是通过关系把案子交给南坊法庭里的熟人办理，在被上诉人知道后，向法院提出书面异议，法院领导干预才将案子转移到民二庭。上诉人从立案管辖到庭审提交证据，一直制造虚假证据，编造虚假陈述，其行为已经涉嫌违法甚至犯罪。（8）关于证据调取问题。①上诉人终于也自己承认其没有“久泰公司安装空调工程款由胜格公司支取”的事实，没有相关证据证明这一事实，而该事实又是上诉人在民事诉状中所陈述的主要事实依据。②上诉人申请法院调取备存久泰公司的相关证据没有法律上的依据。久泰公司不是国家机关，依据最高院关于证据规则的司法解释的规定，该证据显然不属于法院依法调取的证据，上诉人申请法院调取没有法律上的依据，如果法院调取则是违法的，是利用公权利支持私权利。该事实和证据属于“谁主张谁举证”的范畴，应当由上诉人承担举证责任，举证不能则应承担相应的法律后果。（9）上诉人一方的举证问题。根据一审中双方举证情况来看，上诉人没有举证证明久泰公司与被上诉人之间的书面合同书，从而没有证明久泰公词第2标段工程的120万元合同价款等相关事实；没有举证证明久泰公司第2标段工程的工程款上诉人支取的事实；没有举证证明请求给付80万元的相关事实。这些事实都是上诉人在诉讼事由中所主张的依据，然而，这些事实都没有证据证明。3.本案的相关事实。根据一审庭审调查，涉案的基本事实是：2013年5月被上诉人参加久泰公司的竞标并中标；2013年5月案外人格力临沂公司等私刻公章，冒用被上诉人的名义与久泰公司签订合同；被上诉人发现后，收回假合同并履行与久泰公司的合同，由被上诉人施工履行，被上诉人与王某签订书面合同，由王某施工，被上诉人向王某支付了部分施工费用，工程的款项由被上诉人与久泰公司结算，工程已经完工，但久泰公司尚没有支付完全部工程款。本案中涉及到的问题是，如果王某与上诉人之间存在施工关系，上诉人的权益如何主张或如何保护。虽然这个问题与被上诉人无关，不是被上诉人所关注的问题，但被上诉人对此做简单的说明。（1）上诉人向我公司主张权利的依据是四方协议（合作协议书），而该协议书是虚假的，是无效的。（2）上诉人与王某之间的施工关系，如果涉及到久泰公司，对外应当是上诉人或者王某与久泰公司之间的关系，相关权益应当向久泰公司主张，与被上诉人无关。（3）上诉人无权向被上诉人主张权利。根据目前的案件事实来看，无论何种情形，上诉人都无权向我公司主张权利，只有一种可能，就是：如果上诉人曾经与久泰公司之间发生了合同之债，而这个款被上诉人支取了，被上诉人则可能构成不当得利，而这一事实并不存在，也与上诉人现有的诉讼事实及事由不一致。综上，上诉人的诉讼请求没有事实依据，没有证据支持：上诉人所诉的基础证据（合作协议书）是虚假的，合同没有成立，合同无效，合同无法履行。而久泰公司涉案第2标段工程是由被上诉人履行、施工的，被上诉人是该标段工程的合同一方当事人。请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明，上诉人通圆公司、被上诉人胜格公司及案外人明记公司均为格力中央空调的区域经销商。

2013年5月，胜格公司参加案外人久泰公司涉案工程的竞标并中标，但案外人明记公司的经理郭明记因该工程系其事先联系的，其想自己一家独自承接，想一、二包都干的，故其拒不服从格力空调临沂办事处安排的由其明记公司、通圆公司及胜格公司三家分别承接一、二、三包的分包方案，郭明记遂与案外人格力空调临沂办事处等私刻了胜格公司的公章，并冒用胜格公司的名义与久泰公司签订了包括《久泰餐厅、综合办公楼中央空调安装工程设备买卖及相关服务合同》等三份合同。胜格公司中标后，因久泰公司迟迟未与其签订合同，并发现明记公司已进场实际施工安装完了一包的空调设备且其已与久泰公司签订了上述三份合同，遂向公安机关报案，后收回了上述三份合同，该三份合同现存于公安机关，但胜格公司与久泰公司并没有签订新的合同，而是继续履行了上述三份合同，并由胜格公司继续施工履行上述三份合同中未完成的二包和三包标段，并与王某签订书面合同，由王某具体负责施工，胜格公司向王某支付了部分施工费用，工程的款项由被上诉人与久泰公司结算，工程已经完工，但久泰公司尚没有支付完全部工程款。

2013年5月22日、6月5日王某出具的收条两张，其中一张载明：今收到沂南通圆空调预付中央空调安装材料费用15万元（工程用于罗庄久泰新能源科技有限公司仓储楼中央空调安装材料费用）。另一张载明：今收到沂南通圆空调中央空调安装材料费用3万元整（工程用于罗庄久泰新能源科技有限公司仓储楼中央空调安装材料费用）。

2013年8月1日，胜格公司与王某签订《中央空调安装施工合同》一份，约定：发包单位胜格公司，承包单位王某，项目名称临沂市罗庄区久泰能源二标段仓储楼中央空调安装施工，工程造价具实结算。2013年12月13日、2014年1月22日，胜格公司向王某（收款人李莹中国银行账户62×××76）付款20000元、50000元。

2014年10月15日，临沂经济技术开发区东昊中央空调销售有限公司（以下简称东昊公司）即当事人所称的格力空调临沂办事处出具《久泰能源提货明细证明文件》一份，载明：序号1经销商明记提货日期2013.5.6提货金额36400元工程名称久泰能源（一包）序号2经销商明记提货日期2013.5.6提货金额136500元工程名称久泰能源（一包）1－2合计500500元序号3经销商通圆提货日期2013.5.21提货金额65575元工程名称久泰能源（二包）末端序号4经销商通圆提货日期2013.7.14提货金额54960元工程名称久泰能源（二包）末端3－4合计120535元序号5经销商胜格提货日期2013.6.26提货金额11618元工程名称久泰能源（一包）追加序号6经销商胜格提货日期2013.7.20提货金额11889元工程名称久泰能源（一包）追加序号7经销商胜格提货日期2013.10.20提货金额9877元工程名称久泰能源（一包）追加序号8经销商胜格提货日期2013.10.30提货金额38700元工程名称久泰能源（一包）主机序号9经销商胜格提货日期2013.11.25提货金额2756元工程名称久泰能源（一包）控制器5－9合计423140元总计1044175元说明：1、久泰能源工程招标共分为3个包（三个标段）临沂明记电器有限公司（以下简称明记公司）、沂南通圆空调专卖店、临沂市胜格通用电器有限公司三家单位联合操作并投标，详细内容请查阅合作协议书。2、三个包具体合同金额请查看合同书及追加协议。3、我单位为山东格力中央空调工程有限公司销售事业部临沂分公司，证明一包由临沂明记提货500500元（2013.5.6），二包沂南通圆提货120535元（2013.5.21、7.14），二包临沂胜格提货423140元（2013.6.26、7.20、10.22、10.30、11.25），三包无纠纷不做证明。

原告申请出庭作证的证人东昊公司总经理的牟某在一审庭审中所作证言一份，内容：有关久泰能源空调工程，当初郭明记电话给我说他想去承揽，一标段、二标段问题不大，三标段可能不行；因为我的办事处与胜格公司是楼上楼下，所以我找到杜总想让他参与工程，并且商定郭明记负责一标段、沂南公司是二标段、胜格公司是三标段。当时我拿到草拟的协议，找到杜总，杜总看到没表态，交给***办理，***看后签字并盖章。这是一年半前的某一时间，这时候协议只有胜格公司一家盖章，格力空调办事处经理刘庆丰找到郭明记签字，郭明记看到后不同意，不签字。然后刘庆丰电话通知了沂南通圆，沂南通圆说了什么时间签字盖章都同意，只要郭明记同意，他就同意。然后这个事情就放下来，刘庆丰就把该协议放到档案里，一直到原告起诉前的几天，郭明记才在合作协议上签字盖章，沂南通圆也签字盖章。因为沂南通圆离工程地点比较远，具体他们又与谁合作，怎么合作我就不清楚了。因为工程有三个单位包，具体施工怎么合作我不清楚，所以胜格和沂南通圆提货我都通过，至于他们怎么合作，是算业绩还是工程量，我不清楚。

2014年11月12日晚九时左右刘庆丰、杜加胜、***、林警官在格力临沂空调办事处经理刘庆丰家中的谈话录音一份，内容：杜加胜说：我今天来的目的，想面对面就你知道的聊聊，从咱一开始在久泰私刻公章这个问题，你到现在，你太清楚了，至于现在老姚涉及到以后上法院诉我们，这个协议，我确确实实不知道。***：这个东西到底是怎么形成的？刘庆丰：这个东西你承不承认是你签的？***：字是我签的。刘庆丰：章是不是你盖的？***：章不是我盖的。刘庆丰：章是谁盖的呢？你要是不承认这个东西。***：章在你身上带了一天，你想着了吗？第二天我找你要的。刘庆丰：你要是说章是我盖的，这个事情我们就不用谈了。这个事情，东西拿不拿出来先另说我，我给老牟一份，我要是给三份，这个事情就定了，杜总你说是这个情况吧。杜加胜：我们公司做标书的这个章，现在就是在你手里拿着的这个章，是什么章，你知道吧，做标书专用的，就是说中了标以后，重大的协议，重大的合同，公司有专用合同章，行政公章，你知道吧，就是说，这个协议也到不了苏总签，法定代表人是我，他算什么，那天你说是我不签，让苏总签的，你不纯粹胡扯嘛。你弄的这个协议2013年6月6日。刘庆丰：不是我弄的，老牟让做的，我只是一个执行者。杜加胜：协议是你起草的，还是老牟起草的？刘庆丰：我起草的，老牟安排的，只能这样说。杜加胜：因为这个东西，我公司确确实实的没有去盖过这个东西，现在就是说盖的协议的这枚公章，再退一步讲，这枚公章就是招标专用章，你说你盖了，要了它起能什么作用？

2014年11月14日，临沂市公安局兰山分局向杜加胜出具《立案告知书》一份，载明：临沂市胜格通用电器有限公司被伪造公司印章案一案，我局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于本单位管辖范围，现拟立为临沂市胜格通用电器有限公司被伪造公司印章案进行侦查。特此告知。

2014年11月22日，东昊公司出具证明一份，内容：兹证明牟某为临沂经济技术开发区东昊中央空调销售有限公司的总经理及股东身份。

2014年12月22日，久泰公司出具证明一份，内容：我公司与临沂市胜格通用电器有限公司在2013年5月25日签订久泰餐厅、综合办公楼中央空调安装工程设备买卖及相关服务合同，合同号JT／NYKJ／HT-GYB-2013-056，金额120万元整。特此证明！

二审中，明记公司的法定代表人郭明记出庭作证称：2013年，久泰公司要招标时，我是第一个知道的，格力空调临沂办事处把授权给了我，当时我说我干一二包段就行，上诉人的老总和久泰公司有很好的关系，我们就打算一起拿下来这个项目，当时谈的都很好，一包我来干，二包上诉人干，三包被上诉人干，我当时不服气，我想一二包都干的，四方签订《合作协议书》的时候是拟定好的，我当时一看我不同意就没签字，但是因为彼此经常见面，但是在没签合同之前我就已经把一包所有的机器都安装完了，先安装后签的合同。胜格公司第一次应该付39万但是付给我36万，第二次给我了13万元，分两次给我的。都是熟人，私刻公章是为了方便，因为格力空调临沂办事处又把授权给胜格了，我的授权没有了，我的公司也参加了招标，我们三家一起都去招标，但格力空调临沂办事处阻止三家一起投标，让我们以胜格公司的名义去签合同，当时已经说好了，签合同的时候款是打到胜格公司的账户上，不是打到我的账户上，签合同的时候久泰公司也通知了我。签合同的时候我都已经把空调安装完了。都知道一包都是我去弄的，刻章就是为了方便，不用到处跑了。中标后，我们就进工地了。因为我自己私刻了胜格公司的公章，我以胜格公司名义去与久泰公司签订了一包合同，后被判了半年刑，2015年3月19日出来的。签一包合同时四方协议书还没有签，格力空调临沂办事处让我用胜格公司的名义，我不愿意，就没签。直到2014年10月份我才签，签完就放到格力空调临沂办事处了，我手里没留，一共签了4份，我签的时候上诉人还没有签。签二包合同时和刘庆峰一起去的，刘庆峰签的字，我盖的章。一包的钱应当向胜格公司要，有工程是我干的，钱都打到胜格公司去了，用的胜格公司的名义，钱只能向胜格公司要，根据格力空调临沂办事处的安排，向胜格公司要的钱。胜格公司只干了三包工程。

认定上述事实的证据同一审外，还有证人证言、当事人陈述等。

本院二审查明的其他事实和一审一致。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是上诉人通圆公司向被上诉人胜格公司主张其应得的涉案二包标段工程款80万元依据的合作协议书是否合法成立，以及胜格公司是否应支付通圆公司上述工程款。

上诉人通圆公司、被上诉人胜格公司及案外人明记公司均为格力中央空调的区域经销商。2013年5月，胜格公司参加案外人久泰公司涉案工程的竞标并中标，但在双方正式签订中标合同之前，明记公司的经理郭明记拒不服从格力空调临沂办事处安排的由明记公司、通圆公司及胜格公司三家分别承接一、二、三包的分包方案，直接把涉案一包（仅为改造工程）所有的空调设备都安装完了，后又以其私刻的中标人胜格公司的公章，与久泰公司签订了《久泰餐厅、综合办公楼中央空调安装工程设备买卖及相关服务合同》在内的三份正式中标合同，通圆公司也从格力空调临沂办事处提货对涉案二包进行了前期部分施工。

胜格公司中标后，因久泰公司迟迟不与其签订正式中标合同，胜格公司遂发现郭明记已私刻了胜格公司的公章，并假冒其名义与久泰公司签订了正式中标合同，胜格公司事后虽就其公章被伪造向公安机关进行了报案，但应久泰公司的要求，就没有再与久泰公司重新签订中标合同，而是按上述被假冒签订的中标合同继续进行了安装施工义务的履行，其中涉案一包标段此时已由郭明记所在的明记公司安装施工完毕，对此事实，胜格公司予以接受；对于涉案二包前期已由通圆公司从东昊公司提货进行了部分施工，此事实有东昊公司即当事人所称的格力空调临沂办事处出具的《久泰能源提货明细证明文件》及证人王某的证言予以证实，对此胜格公司接手后没有接受通圆公司已进行前期施工的事实，表示通圆公司施工与否与其无关，并拒绝承认其已进行了施工；对于涉案的三包自始至终由胜格公司负责施工，各方均无异议。

由于胜格公司接手后并未接受通圆公司对上述二包标段进行的施工，导致通圆公司缺乏向发包人久泰公司索要工程款的合同依据，通圆公司在向原审法院提起本案诉讼之前才想到通过原来四方并未达成的合作协议书向中标人胜格公司主张工程款。

2014年10月22日，上诉人通圆公司仅以向原审法院提起诉讼前才形成的落款日期为2013年6月6日，由其与胜格公司、明记公司和东昊公司四方签订的合作协议书为依据向胜格公司主张工程款，但该协议实际形成时间为2014年10月20日左右，而非上诉人主张的该协议形成于落款日期2013年6月6日。上诉人通圆公司主张该协议形成于落款日期2013年6月6日，即郭明记假冒胜格公司的名义与久泰公司签订正式合同之后，但协议的其中一方明记公司的郭明记证实直到2014年10月份才在该协议上签字，签完就放到格力空调临沂办事处了，协议的另一方东昊公司的牟某、刘庆丰也证实郭明记当时不同意未签字，直到通圆公司起诉前几天才签字，以上事实清楚，证据确凿，应予认定。反过来讲，如果该协议书形成于落款日期，格力空调临沂办事处已对明记公司、通圆公司及胜格公司分别承揽一、二、三包进行安排并由各方达成了该协议，那么，后来明记公司的郭明记就没有必要再冒着被追究刑事责任的风险私刻胜格公司的公章并冒用其名义与久泰公司签订正式中标合同，这也从反面证明2013年6月6日关于涉案工程四方并没有达成过该协议。

且，该协议于2014年10月20日左右形成时，因超过法定的承诺期限，虽已形成但已不能认定为合法成立。作为格力空调的经销商来讲，其与格力空调临沂办事处具有业务上的亲密关系，在业务上需要服从格力空调临沂办事处的领导和安排，在涉案工程招投标之初，该办事处计划安排该工程的三个标段分别作为上述三家公司的业绩或工程量。胜格公司对该协议上加盖自己公司公章的加盖人和加盖的真实性等均有异议，虽然不足以推翻该协议的真实性，但结合该协议的形成时间，可以认定在协议的落款日期2013年6月6日即涉案工程招投标之时到工程完工之时，四方之间并没有形成该协议，或者说其中一方同意接受了格力空调临沂办事处的安排，但另外两方并没有接受，故此期间该协议并未达成。后来，在胜格公司不接受通圆公司对二包工程的先期安装施工并由其自行继续完成二包工程后，通圆公司也不方便直接向发包人索要工程款并且全部已完工的前提下，通圆公司才将格力空调临沂办事处原来留存下来的也是唯一一份协议书，由胜格公司之外的三方签字盖章后作为起诉要求胜格公司支付二包工程款的依据。此时，距离当初办事处安排签订协议到全部工程施工完毕，时间已近一年半之久，胜格公司当初同意接受办事处安排，因明记公司不同意而未形成四方的合意。

根据《中华人民共和国合同法》第二十八条的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。本案中，明记公司作为受要约人，在要约人格力空调临沂办事处和胜格公司同意办事处的安排后，一年半的时间才同意办事处的安排，明显超过了承诺期限才发出承诺，且事实上涉案二包并没有按照办事处安排及该协议约定进行履行，故明记公司在通圆公司提起诉讼前才签字盖章的行为，系新的要约，该协议的成立需要胜格公司新的承诺，即该协议并未成立。上诉人通圆公司依据未成立的协议要求胜格公司支付工程款，不能成立，本院不予支持。

上诉人通圆公司没有提供证据证实其对涉案二包工程已完成的安装工程量及其应得的工程款数额，也没有证据证实其应得的工程款已由发包人实际支付给了胜格公司。如上诉人通圆公司有充分的证据证实胜格公司已实际取得其应得的工程款，上诉人可以另行向胜格公司主张权利。原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。

综上，原审法院认定基本事实清楚，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人沂南县通圆空调有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田开玉

审判员　　杨敬国

审判员　　吴　强

二〇一五年十一月二日

书记员　　孙　壹