上诉人长春建工新吉润建设有限公司与被上诉人吉林市信德电力工程有限责任公司、原审被告长春建工新吉润建设有限公司第十二分公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）吉中民一终字第1328号

上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司。住所：长春市朝阳区。

法定代表人：徐达泉，董事长。

委托代理人：孙俊杰，吉林开晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林市信德电力工程有限责任公司。住所：吉林高新区。

法定代表人：岳忠德，董事长。

委托代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。

原审被告：长春建工新吉润建设有限公司第十二分公司。住所：长春市朝阳区前进大街2552号511室。

代表人：牛俊峰，经理。

上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2015）船民一初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新吉润公司的委托代理人孙俊杰，被上诉人吉林市信德电力工程有限责任公司（以下简称信德电力公司）的委托代理人马仁到庭参加诉讼。原审被告长春建工新吉润建设有限公司第十二分公司（以下简称新吉润公司第十二分公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

信德电力公司在原审时诉称：2010年5月24日，我公司与新吉润公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定，我公司分包新吉润公司总承包的吉林银行吉林分行10KV变电所装饰及电气改造工程，分包合同价款为432万元，按固定价款包干方式进行结算，合同同时约定，新吉润公司按照8.01%收取管理费，我公司不开具发票，增加的工程量另行计算。施工过程中，新吉润公司第十二分公司只付给我公司工程款64万元。2011年10月10日，我公司与新吉润公司第十二分公司签订了《工程款支付协议》，协议约定，新吉润公司第十二分公司在2011年11月30日前一次性向我公司支付合同约定的全部剩余款项，在2011年12月30日前一次性支付现场签证所发生的全部款项。工程完工送电后，经我公司多次催要，新吉润公司至今未付剩余工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，据此，新吉润公司第十二分公司给付工程款及利息的民事责任由新吉润公司承担。为了维护我公司合法利益，诉至吉林市船营区人民法院，请求判令：1.新吉润公司立即给付拖欠我公司的工程款340万元及利息（利息从2011年12月1日起计算至给付日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费由新吉润公司承担。

新吉润公司在原审时辩称：1.分公司是独立核算、自负盈亏的经济实体，如果欠款事实存在，应该由分公司自行承担给付责任；2.信德电力公司的诉讼请求已超过诉讼时效期。

新吉润公司第十二分在原审时辩称：1.欠款事实存在，对欠款数额有异议，该工程没有进行最终验收，工程款未进行最终结算，导致未向信德电力公司支付欠款；2.信德电力公司的诉讼请求已超过诉讼时效期。

原审判决认定：2010年5月24日，信德电力公司与新吉润公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定，信德电力公司分包新吉润公司总承包的吉林银行吉林分行10KV变电所装饰及电气改造工程。合同价款为432万元，按固定价款包干方式进行结算，新吉润公司按照8.01%收取管理费，信德电力公司不向新吉润公司开具发票，分包合同外增加的工程量另行计算。上述工程实际施工人为新吉润公司第十二分公司，新吉润公司第十二公司以新吉润公司名义与信德电力公司签订上述施工合同。施工过程中，新吉润公司第十二分公司于2010年4月7日支付给信德电力公司工程款14万元，于2010年8月7日又支付给信德电力公司工程款50万元，合计支付64万元。2011年10月10日，信德电力公司与新吉润公司第十二分公司签订了《工程款支付协议》，协议约定，新吉润公司第十二分公司于2011年11月30日前一次性向信德电力公司支付合同约定的全部剩余款项，于2011年12月30日前一次性向信德电力公司支付现场签证所发生的全部款项。2011年7月份，信德电力公司施工的变电所经过吉林银行和供电局验收后送电使用。另，2014年吉林银行委托长春金石建元工程咨询有限责任公司对吉林银行吉林分行装修改造工程进行工程造价鉴定，其中信德电力公司施工的工程变更部分造价为88532元，工程签证部分造价为426420元，合计514952元。

原审判决认为：信德电力公司与新吉润公司于2010年5月24日签订的关于吉林银行吉林分行10KV变电所装饰及电气改造工程的《建设工程施工专业分包合同》以及信德电力公司与新吉润公司第十二分公司于2011年10月10日签订的《工程款支付协议》，均系双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定内容全面履行。在信德电力公司完成施工任务，经发包方验收后并实际使用情况下，新吉润公司第十二分公司负有给付剩余拖欠工程款的义务。关于给付数额，根据合同约定，合同内工程款为432万元，扣除8.01%的管理费346032元，新吉润公司第十二分公司应付信德电力公司工程款3973968元；关于合同外工程款，经发包方委托鉴定，信德电力公司完成的工程变更部分造价为88532元，工程签证部分造价为426420元，工程变更加签证两项合计514952元。故新吉润公司第十二分公司应付信德电力公司工程款为4488920元；经庭审查明，新吉润公司第十二分公司已支付工程款64万元，现尚欠工程款为3848920元。诉讼中信德电力公司自愿为新吉润公司第十二分公司承担审计费308356元，并放弃140564元工程款诉讼请求，应视为自愿处分民事权利，应予准许。信德电力公司要求新吉润公司给付工程款340万元，予以支持。关于欠付工程款利息计算问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”信德电力公司与新吉润公司第十二分公司未约定欠付工程价款利息的计付标准，应视为没有约定，依照法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。信德电力公司与新吉润公司第十二分公司于2011年10月10日签订的《工程款支付协议》中，明确约定新吉润公司第十二分公司应在2011年11月30日前一次性向信德电力公司支付合同约定的全部剩余款项，故432万元扣除已给付64万元及管理费346032元，剩余3333968元，另，信德电力公司放弃140564元的请求部分亦应扣除，即3193404元，应从2011年12月1日起支付利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于合同外工程款应支付利息问题，因双方在协议上约定合同外工程款于2011年12月30日支付，经庭审查明，关于合同外工程款经发包方吉林银行吉林分行于2014年委托鉴定，故在扣除信德电力公司自愿承担的审计费用后该部分工程欠款利息应从信德公司起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于新吉润公司及新吉润公司第十二分公司抗辩信德电力公司的诉请超过诉讼时效期间问题，信德电力公司完成施工任务后，新吉润公司第十二分公司未就合同外工程款进行结算，故不能认为信德电力公司的诉讼请求超过诉讼时效期间。关于新吉润公司及新吉润公司第十二分公司不认可吉林银行吉林分行工程造价鉴定，因新吉润公司不申请工程造价鉴定，新吉润公司第十二分公司第二次庭审没有参加诉讼，视为放弃鉴定申请，故应以发包方吉林银行吉林分行工程造价鉴定为依据。关于新吉润公司第十二分公司责任承担问题。因信德电力公司没有主张新吉润公司第十二分公司承担责任，不予评判。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决。

原审判决：一、被告长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效后七日内给付原告吉林市信德电力工程有限责任公司工程款340万元；二、被告长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效后七日内给付原告吉林市信德电力工程有限责任公司工程款利息，利息以3193404元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年12月31日起至工程款付清之日止；三、被告长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效后七日内给付原告吉林市信德电力工程有限责任公司工程款利息，利息以206596元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年2月13日起至工程款付清之日止；四、驳回原告吉林市信德电力工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费34000元（原告已交纳）由被告长春建工新吉润建设有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。

原审判决后，上诉人新吉润公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或将本案发重审，一、二审诉讼费由信德电力公司承担。其上诉的主要事实与理由为：1.原审法院以甲方工程造价鉴定作为我公司与信德电力公司间工程变更部分、合同外部分工程价款的给付依据是错误的。原审时，信德电力公司为了证明工程变更部分、合同外部分工程价款向法庭申请调取（第一次庭审时已提供复印件）了涉案工程发包人吉林银行委托长春金石工程咨询公司出具的工程造价鉴定报告，我公司和我公司第十二分公司在第一次庭审时已明确表示我公司与发包人吉林银行尚未最终结算，此工程造价鉴定不能作为信德电力主张工程款的依据，应单独对信德电力公司施工的变更部分、合同外部分进行造价鉴定。第二次庭审时，法庭要求我公司对调取的造价鉴定报告进行质证时，我公司表示对此意见与上次庭审我公司第十二分公司意见一致，法庭从未询问我公司是否对信德电力公司施工的变更部分和合同外部分申请造价鉴定，也未释明如不提出鉴定，就以此鉴定报告作为本案中信德电力公司施工的变更部分和合同外部分价格的依据。原审法院在判决中论述我公司明确表示对变更部分不申请造价鉴定是错误的。所以，发包人的工程造价鉴定报告不能作为信德电力公司主张工程款的依据，在双方无法结算的情况下，必须通过鉴定确定。2.信德电力公司对合同内价款的诉讼请求已超过诉讼时效，应驳回此部分诉讼请求。《工程款支付协议》明确约定合同内价款的给付时间是2011年11月30日，自2011年12月1日起就应起算诉讼时效期间。一审时我公司及我公司第十二分公司均提出了诉讼时效问题，信德电力公司提供的证据并不能证明其诉讼没有超过诉讼时效。原审法院认为合同外价款未结算，所以合同内价款的诉请未超过诉讼时效是错误的。《工程款支付协议》中已明确合同内价款的给付时间，而且原审法院对合同内价款的给付时间进行了认定。从《工程款支付协议》达成之时，合同内价款与合同外价款已经是分开的两部分，不能因为合同外价款没有结算，就认为合同内价款诉讼时效不应起算，如果这样就不应该判决自2011年12月1日起给付合同价款利息。所以，合同内价款已超诉讼时效，不能与合同外价款一并计算诉讼时效。3.原审法院二次开庭未依法送达，属程序严重违法。原审法院于2015年5月25日进行的第二次庭审，未依法向我公司第十二分公司送达开庭传票，致使我公司第十二分公司未能到庭参加诉讼。事实上，第二次庭审时，主审法官对二次开庭传票是否已向我公司第十二分公司送达的情况并不清楚，在未核实的情况下执意进行了第二次庭审。原审法院在程序上的违法，严重损害了我公司第十二分公司的合法权益。综上所述，原审法院认定事实错误，程序严重违法，请二审法院撤销原判，依法改判或将案件发回重审。

被上诉人信德电力公司答辩称：一、关于我公司施工的工程变更部分、工程签证部分的工程款结算问题，一审法院以发包方委托长春金石建元工程咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定报告作为结算工程款的依据是正确的。因为新吉润公司与我公司在《建设工程施工专业分包合同》第6.2.1条中已经明确规定增加的工程量，现场实际发生，由承包单位书面确认或出具设计变更，按实际工程量进行结算。对工程变更和签证部分的工程量已经由建设单位吉林银行吉林分行、监理单位吉林市建铭建设工程监理有限责任公司、总包单位长春建工新吉润建设有限公司、施工单位吉林市信德电力工程有限责任公司四家单位共同签章确认，应该说对工程量是没有异议的。对工程款的计算也是没有异议的，因工程变更和签证部分不扣缴管理费，以吉林银行最终的审计结果为准，更重要的是，信德电力公司还为新吉润公司承担了308356元的鉴定费，新吉润公司与吉林银行吉林分行的结算同样是以吉林银行委托鉴定机构出具的鉴定报告为准。所以，一审法院以吉林银行委托鉴定机构出具的工程造价鉴定报告作为结算工程款的依据是正确的。另外，我公司在第一次庭审时并未提供鉴定报告的复印件，因我公司无法获取该鉴定报告，才申请法院依法调取的，新吉润公司叙述的这一情况不属实。二、关于诉讼时效问题，我公司一直向新吉润公司第十二分公司的负责人牛俊峰及其妻子田影、新吉润公司的现场项目经理黄长奋催要工程款，但牛俊峰、田影、黄长奋均以吉林银行未进行结算为由推托。后来，新吉润公司的项目经理黄长奋给我公司出具了证明，证明吉林银行未结算，所以没有给付工程款；在我公司向牛俊峰、田影催要工程款时，牛俊峰、田影一再央求我公司为新吉润公司承担鉴定费用30万元，所以我公司在无奈的情况下同意承担30万元的鉴定费用，最终在2015年3月9日，田影与我公司的经理付春亭共同签署了《工程决算对账明细表》，因该明细表包含了固定价款部分，所以该明细表应视为对诉讼时效的延续。三、原审法院二次开庭送达程序合法，不存在程序违法情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告新吉润公司第十二分公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

在本院审理本案过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。

本院认为：一、关于工程变更部分及合同外部分工程价款的数额问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”信德电力公司与新吉润公司第十二分公司于2011年10月10日签订的《工程款支付协议》中仅约定了该部分工程价款的给付时间，而没有明确该部分工程价款的数额，信德电力公司作为主张该部分权利的原告，应就该部分工程的工程价款数额进行举证。信德电力公司申请原审法院调取了本案所涉工程的发包方吉林银行吉林分行就本案所涉工程委托长春金石建元工程咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定报告，该报告中关于信德电力公司施工的变更及合同外工程部分造价的鉴定具有真实性、客观性，此时信德电力公司就其针对该部分工程款提出的诉讼请求完成了举证责任。新吉润公司第十二分公司及新吉润公司对吉林银行吉林分行的工程造价鉴定报告提出异议，应当提供证据反驳信德电力公司提出的证据，但新吉润公司第十二分公司及新吉润公司既未在庭审中提出对该部分工程造价进行鉴定的申请，也未在庭审后向原审法院提交书面鉴定申请，应承担不利后果，原审法院依据举证规则将吉林银行吉林分行的工程造价鉴定报告作为认定本案所涉工程变更及合同外工程价款的依据并无不当，新吉润公司的此项上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。二、关于诉讼时效问题。新吉润公司第十二分公司对信德电力公司在原审提供的《工程决算对账明细表》的真实性没有异议，该明细表上打印日期为2015年2月3日，手写标注的日期为2015年3月10日，且新吉润公司第十二分公司在原审答辩时称“工程款未进行最终结算”，故信德电力公司的诉讼请求没有超过诉讼时效，新吉润公司提出的该项上诉请求亦没有事实及法律依据，本院不予支持。三、关于原审程序问题。最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”原审法院已按新吉润公司第十二分公司的委托代理人在原审第一次庭审时所填写的地址确认表上的地址及电话向新吉润公司第十二分公司邮寄送达了开庭传票，该传票因无人签收而被退回，故原审法院的送达程序合法，新吉润公司要求发回重审的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34000元，由上诉人长春建工新吉润建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　石　刚

审　判　员　　郝　奇

代理审判员　　刘欣莹

二〇一六年一月十二日

书　记　员　　陈思维