青海奥安达电梯有限公司与青海园融投资建设有限公司、青海省机电设备招标中心缔约过失责任案二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青02民终334号

上诉人（原审原告）:青海奥安达电梯有限公司，住所地青海省西宁市。

法定代表人:徐海琼，该公司经理。

委托诉讼代理人:朱林，青海辉湟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:青海园融投资建设有限公司，住所地青海省海东市平安区。

法定代表人:藏正树，该公司总经理。

委托诉讼代理人:陶永利，该公司员工。

委托诉讼代理人:魏忠，青海磐佑律师事务所律师。

原审第三人:青海省机电设备招标中心，住所地青海省西宁市。

法定代表人:郭振宇，该中心总经理。

委托诉讼代理人:刘昌虎、史凤琴，该中心员工。

上诉人青海奥安达电梯有限公司因与被上诉人青海园融投资建设有限公司、原审第三人青海省机电设备招标中心缔约过失责任一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人青海奥安达电梯有限公司的委托诉讼代理人朱林，被上诉人青海园融投资建设有限公司的委托诉讼代理人陶永利、魏忠，原审第三人青海省机电设备招标中心的委托诉讼代理人刘昌虎、史凤琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人青海奥安达电梯有限公司上诉请求：1、请求人民法院维持一审判决中的第一项，撤销一审判决中的第二项，依法改判如下：（1）判令被上诉人向上诉人双倍返还投标保证金30万元；（2）判令被上诉人赔偿上诉人投标过程中及中标后洽谈关于合同订立事宜产生的汽油费、过路费、停车费、电话费、人工工资、人员误餐补助等共计26912元；（3）判令被上诉人赔偿上诉人支付电梯制造单位的商途保证金损失500000元；（4）判令被上诉人赔偿上诉人利润损失1255348元。2、改判本案由上诉人承担的案件受理费24821元由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院以投标保证金300000元已由第三人如数退还给投标人原告，不存在损失问题，投标保证金不是被告收取的，且其性质也不属于履约保证金，故不存在双倍返还赔偿为由，驳回上诉人的该项诉讼请求，属于既认定事实错误，又适用法律错误；2、一审法院以原告支付投标过程中及中标后洽谈关于合同订立等事宜产生汽油费、过路费、停车费、电话费、人工工资、人员午餐补助等共计26912元，由于无其他证据证明为由，不予支持上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误；3、一审法院以支付商途保证金500000元，原告汇款的时间是2014年9月19日，中标通知书的时间是2015年2月9日，因为招标结果本身具有不确定性，且原告无证据证明该保证金已经发生损失，它不应是缔约责任所承担的范围，故该费用不应由被告承担为由，驳回上诉人的诉讼请求，认定事实及适用法律均有错误；4、关于利润损失1255348元，一审法院以由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，这种损失的赔偿应以合同成立前的可得利益为限，原告主张的利润损失是合同履行后才产生的，它不是实际的损失，亦不是缔约责任所承担的范围之内，故不应由被告承担为由，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。

被上诉人青海园融投资建设有限公司辩称，1、我公司作为招标人与代理机构青海省机电设备招标中心签订了《货物招标代理合同》，建立了代理关系。在招标过程中我公司对交货期限、付款方式等提出新的指示，但代理人超越代理权擅自发出中标通知，该代理行为无效，该中标通知对我公司没有约束力，所产生的法律责任与我公司无关。我公司为此向青海省交易监督管理局进行投诉，该局驳回了我公司的投诉，一审法院为此判决原审第三人的代理行为有效，违背了有关代理的基本法律制度，属于适用法律错误。但是，由于我公司所属的集团公司不了解具体案情等重大失误，没有提出上诉。对此，我公司将依法申请再审或通过其它法律途经向原审第三人青海省机电设备招标中心追偿由此给我公司造成的全部损失。2、上诉人的诉讼请求不能成立，首先，关于30万元投保保证金，该款是上诉人交给了第三人青海省机电设备招标中心，招投标以后应当由招标中心退还给了（投标人），此项费用与被上诉人无关；关于招标产生的各类费用，这些费用是在招投标过程中产生的，中标与否，这个费用上诉人都应该承担，所以该费用不应是缔约过失的赔偿范围之内；关于50万元商砼保证金，在招标通知书还没有发出的情况下，上诉人就交纳商途保证金，明显存在恶意，该赔偿主张不能不成立；3、关于1255348元的可得利润损失，这类损失是合同签订后才会产生的损失，缔约过失责任是实际损失的赔偿，因此，该主张显然也无法成立。

原审第三人青海省机电设备招标中心述称，一审已经判决我们没有越权代理，招标人青海园融投资建设有限公司也没有就此提出上诉；就投标保证金，法律规定由招投标中心收取，并由我方退还，对于收取的保证金，我们在扣取了招投标代理费152743元后，将剩余的退还给了上诉人。

一审法院认定事实：2014年4月28日被告青海园融投资建设有限公司与第三人青海省机电设备招标中心签订《货物招标代理合同》，就海东市高铁新区F-1、F-2、F-3、E-3片区工程电梯采购及安装项目达成招标代理协议。2014年5月8日、6月24日第三人青海省机电设备招标中心以招标编号0737-1404CTQH2154、0737-CTQH2269的项目面向国内公开招标。2014年5月12日、5月30日、6月24日第三人青海省机电设备招标中心对海东市高铁新区F-1、F-2、F-3、E-3片区工程电梯采购及安装项目发出修改通知，变更电梯安装资质、电梯参数及台数、付款方式。2014年5月16日原告青海奥安达电梯有限公司参与招标，购买招标文件支出费用1630元。2014年7月10日原告青海奥安达电梯有限公司向第三人青海省机电设备招标中心两次转入电梯投标保证金300000元。2014年7月14日原告青海奥安达电梯有限公司在开标时对交货期限做出90天、110天2次的响应投标。2014年7月15日、7月17日、8月21日、8月22日被告青海园融投资建设有限公司向青海省机电设备招标中心对原告被确定为中标候选人提出未响应交货期限、付款方式的异议，向其表示不予考虑原告中标。2014年7月17日第三人作出了交货期限的偏离不构成其投标否决项的回复，并于同年8月21日发出要求被告确认评标结果公示的通知。2014年8月22日在青海经济信息网公布的评标结果公示中，对0737-CTQH2269的01包、0737-1404CTQH2154/02-03的03包分别被确定为中标候选人。2014年9月12日蒂森电梯有限公司与原告青海奥安达电梯有限公司签订《销售协议》，2014年9月19日向蒂森电梯有限公司支付“商途保证金”500000元。2014年12月8日被告青海园融投资建设有限公司向青海省交易监督管理局递交投诉书，2015年2月5日青海省交易监督管理局投诉作出同意评标委员会的复议结果的处理意见。2015年2月9日第三人青海省机电设备招标中心签发0737-CTQH2269、0737-1404CTQH2154/03号中标通知书，中标金额分别为6104800元、14818000元。2015年2月9日原告青海奥安达电梯有限公司向第三人青海省机电设备招标中心支付中标费152743元，同时第三人青海省机电设备招标中心退回原告青海奥安达电梯有限公司交纳的保证金300000元（扣除）。

一审法院认为，本案的争议焦点是第三人的代理行为是否超越代理权；被告的行为是否构成缔约过失责任；原告的诉讼请求是否是缔约过失的赔偿范围。本案中被告就海东市高铁新区工程电梯采购及安装项目委托第三人青海省机电设备招标中心向国内公开招标，签订了《货物招标代理合同》。第三人依法依规及时组织了评标专家组，并对被告提出的修改通知作出公示，送达了投标人、评审委员会，最终评标委员会作出以原告为中标人的评标决定。同时第三人向被告通知评标结果，多次督促被告进行确认。被告对原告被确定为中标候选人提出异议并向青海省公共资源交易监督管理局进行投诉，青海省公共资源交易监督管理局对投诉作出同意评标委员会的复议结果的处理意见，因此，第三人的行为并无不当，被告辩称第三人青海省机电设备招标中心超越代理权，代理行为无效的辩解理由不成立。第三人向原告发出中标通知书，原告持中标通知书要求与被告订立合同，而被告以未响应交货期限、付款方式，超越代理权为由，拒绝签定合同。被代理人对代理人的代理行为应承担民事责任。中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。被告不按中标通知书与原告签订合同，具有一定过错，其行为已构成缔约过失，应承担缔约过失责任。关于原告主张的损失：1、原告支出的中标服务费152743元，是原告产生的实际履约准备损失，应由被告赔偿。2、投标保证金300000元已由第三人如数退还给投标人原告，不存在损失问题，投标保证金不是被告收取的，且其性质也不属于履约保证金，故不存在双倍返还赔偿的问题；3、购买招标文件费1630元的事实；原告支付编制、复印、装订投标文件费用16000元；此两项费用是参与招投标活动必须支出的实际履约准备费用，应由被告承担；4、原告支付投标过程中及中标后洽谈关于合同订立等事宜产生汽油费、过路费、停车费、电话费、人工工资、人员午餐补助等共计26912元，由于无其他证据证明，不予支持。5、支付商途保证金500000元，原告汇款的时间是2014年9月19日，中标通知书的时间是2015年2月9日，因为招标结果本身具有不确定性，且原告无证据证明该保证金已经发生损失，它不应是缔约责任所承担的范围，故该费用不应由被告承担；6、关于利润损失1255348元，由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，这种损失的赔偿应以合同成立前的可得利益为限，原告主张的利润损失是合同履行后才产生的，它不是实际的损失，亦不是缔约责任所承担的范围之内，故不应由被告承担。综上所述，由于被告的缔约过失行为给原告造成了一定的实际损失，原告的诉讼请求关于支付的中标服务费、购买招标文件费、支付编制、复印、装订投标文件费用是实际发生的损失，其请求属于缔约过失赔偿的范围，应予以支持，原告的请求关于双倍返还投标保证金、商途保证金、预期利润不属于缔约损失赔偿的范围而不予支持；第三人的代理行为并无不当，被告辩解第三人超越代理权，代理行为无效的理由因无证据证明，本院不予采纳。诉讼过程中原、被告均表示不追加第三人为当事人，原告亦不要求第三人承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告青海园融投资建设有限公司于本判决生效后十日内向原告青海奥安达电梯有限公司赔偿损失170373元。二、驳回原告青海奥安达电梯有限公司的其他诉讼请求。三、第三人青海省机电设备招标中心不承担民事责任。案件受理费人民币24821元，由原告青海奥安达电梯有限公司承担21594元，由被告青海园融投资建设有限公司承担3227元。

二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，经审理查明与二审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人青海奥安达电梯有限公司中标后，被上诉人青海园融投资建设有限公司违背诚实信用原则，未和上诉人签订合同，此性质应属于缔约过失责任。根据最高人民法院民事案件案由的规定和本案的事实及二审的诉求，原审法院将本案案由定性为缔约过失责任正确。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，缔约过失责任构成要件及赔偿范围应该是基于诚实信用原则而保护的当事人的合理信赖利益损失，应当赔偿因违反诚实信用原则给对方造成的现有经济损失，上诉人要求赔偿损失的请求合理部分应当予以支持。上诉人主张的中标服务费152743元、购买招标文件费1630元的事实、付编制、复印、装订投标文件费用16000元，即一审法院判决认定的损失170373元属合理部分，应当予以支持。上诉人主张的利润损失等因上诉人与被上诉人之间并未签订合同，该上诉主张缺乏事实及法律依据，不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24821元由上诉人青海奥安达电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　祁生奎

审判员　　田亚萍

审判员　　祝玉芝

二〇一七年十月二五日

书记员　　祁娟娟