某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终610号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月24日出生，汉族，农民，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年10月5日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：***，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**港赣榆市政建筑园林总公司，住所地江苏省**港市赣榆区青口镇东关路。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，江苏传扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市兰山区枣园镇人民政府，住所地山东省临沂市兰山区枣园镇驻地。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，***鹏律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、**港赣榆市政建筑园林总公司（以下简称赣榆公司）、临沂市兰山区枣园镇人民政府（以下简称枣园镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2017)1302民初14127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判被上诉人支付上诉人工程款100万元及利息或者发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人***等三人(乙方)与被上诉人***(甲方)于2014年3月2日签订的《工程施工安全生产责任协议》第一条约定：“4、工程造价：甲方与建设方签订的合同结算单价下浮17%，为甲方与乙方的结算单价，乙方结算工程款时需提供甲方指定的税票结算。”“5、结算方式，执行甲方与业主的合同约定(甲方按乙方完成的工程结算价款总额同步收取17%的管理费用，工程审计结束后付至乙方应收总额的80%)”。本案中，被上诉人***并未提供其本人与建设方(业主)枣园镇政府签订的建设工程施工合同，也未提供其本人与承包***公司的转包合同，因此，上诉人***等三人与被上诉人***关于工程造价、结算方式的上述约定并不具有可执行性。一审法院直接将建设方(业主)枣园镇政府与承包***公司于2013年12月6日所签《建设工程施工合同》作为被上诉人***与建设方(业主)所签合同使用，并套用在上诉人***等三人与被上诉人***所签《工程施工安全生产责任协议》中作为计算上诉人***应得工程款的依据，系偷梁换柱，认定事实明显错误。2.上诉人对被上诉人单方面提供的工程审计报告有异议，并向一审法院提交了书面的工程造价重新审计鉴定申请书，但一审法院未支持上诉人的重新审计鉴定申请，直接使用被上诉人提供的审计报告作为认定涉案建设工程总造价的关键证据，从而导致认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，上诉人***等三人与被上诉人***所签《工程施工安全生产责任协议》并未约定按照固定价结算工程价款，同时，工程竣工后，当事人对工程造价存在很大争议继而诉诸法院，依法应当由法院委托鉴定机构对工程造价进行重新审计鉴定。一审法院未批准上诉人的重新审计鉴定申请，属于适用法律错误。综合上述，一审法院简单套用合同，未批准上诉人的重新审计鉴定申请，直接使用被上诉人提供的审计报告作为认定涉案建设工程总造价的关键证据，认定事实错误，适用法律错误，判决结果严重侵害了上诉人的合法权益。 ***辩称：上诉人上诉请求以及事实和理由依法均不能成立。 赣榆公司辩称：一审法院认定的事实清楚，具体的工程款项以***认可的为准。 枣园镇政府辩称：我们认可财政局的审计报告，也应以此为依据。 ***向一审法院起诉请求：1.判决三被告支付工程款100万元及利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月2日被告***(甲方)与原告***及案外人***、***(乙方)共同签订《工程施工安全生产责任协议》，记载甲方承建***湿地公园工程项目，现将该项目部分工程委托乙方施工。约定工程名称：***湿地公园工程项目，工程地点：枣沟头镇***湿地，工程内容：甲方与建设方签订合同内的工程量(但不包括湿地建设工程的土方项目，合同清单项目编码：序号50、项目编号050101006001；序号51、项目编号050101006002；序号52、项目编号050101006003的工程类别，此三项工程量甲方与建设方据实结算，结算工程量及结算价款与乙方无任何关系)。工程造价：甲方与建设方签订的合同结算单价下浮17%，为甲方与乙方的结算单价，乙方结算工程款时需提供甲方指定的税票结算。结算方式，执行甲方与业主的合同约定(甲方按乙方完成的工程结算价款总额同步收取17%的管理费用，工程审计结束后付至乙方应收总额的80%)。工程施工工期：60天。质量等级：甲方、监理、业主及相关部门验收合格为准。第二条约定，该工程全部由乙方组织施工，并承担该工程所发生的所有费用以及甲方与业主签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务，乙方负责协调与监理、审计及业主之间的关系，地方关系及施工环境由乙方自行解决，乙方保证本项目结算价款达到合同价款，如不能满足施工合同结算价款(除上述土方项目三项费用外)，乙方需按应施工合同价款交纳17%费用给甲方，超出合同价款部分交纳2%的管理费用给甲方(甲方须在工程完工1月前告知乙方应施工的约计总价款)。乙方的施工管理费、机械设备租赁费及人员工资、现场费用、差旅、通信等费用由乙方承担。还约定，如果双方有一方违约，违约方自愿无条件赔偿对方50万元人民币。双方还就其它事项进行了约定。在该协议的尾页，案外人***声明退出、放弃在此合同中的一切权利、义务请甲方同意，甲方签字同意生效。原告***、案外人***以及被告***均于2014年6月23日签字同意。案外人***于2017年8月31日出具债权转让通知书，声明将对被告所拥有的涉案工程转包合同的全部债权及相关的其他权利一并转让给原告***。该债权转让声明已通知了作为合同相对人的***。涉案工程系被告赣榆公司从被告枣园镇政府处承包，后转包给了被告***，被告***已支付给原告涉案工程款2288985元。2015年1月13日兰山区枣沟头镇人民调解委员会出具的(2015)临兰枣调字第4号人民调解协议书，记载当事人系原告***、案外人***与被告***，约定双方继续履行2014年3月2日签订的协议、确认了当时***已向原告方付款数额、30000元的内页资料整理费用按结算额比例由双方分摊。双方还就其它事项进行了约定。经临沂市兰山区财政局委托，临沂恒达信建设项目管理有限公司于2016年6月5日出具的临恒建审字[2016]242号临沂市兰山区***人工湿地水质净化(一标段)工程审计报告，认定临沂市兰山区***人工湿地水质净化(一标段)工程核定价为5655880.68元，其中原告方所施工的工程价款为3110375.31元。 一审法院认为，原告***及案外人***、***与被告***共同签订涉案工程施工协议后，两案外人已声明将债权转让给原告，并且已通知了被告***，该债权转让行为有效，***作为原告向被告主***，符合有关法律规定。对被告称原告不具备诉讼主体资格的答辩意见，法院不予采信。原告方依照约定施工后，经有关部门审计，涉案工程价款为3110375.21元，虽然原告对审计报告不予认可，申请法院委托重新审计，但依据原告方与被告***协议约定，依据***与建设方结算单价下浮17%结算工程款，况且审计报告系由区政府有关职能部门委托具有相应资质的审计部门出具的，原告未提供证据证实审计程序不合法或者审计人员不具有相应资质，因此，法院对原告的该项申请不予准许。被告***已向原告方支付涉案工程款2288985元；依照(2015)临兰枣调字第4号人民调解协议约定，内页资料整理费用30000元由原、被告分摊，原告应承担15000元；依照约定在3110375.21元的基础上下浮17%计528763.79元后，被告***应支付原告工程款277626.42元及利息，被告赣榆公司、枣园镇政府在未付清工程款范围内承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第一百七十九条第一款第(四)和(八)**规定，判决：一、被告***偿付给原告***工程款277626.42元，并支付利息(以277626.42元为基数，自2016年6月6日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算)，于本判决发生法律效力之日起七日内履行完毕；二、被告**港赣榆市政建筑园林总公司、临沂市兰山区枣园镇人民政府在未付清工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，计18800元由原告负担8336元，被告***负担10464元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，***与***所签订协议约定的结算方式为，执行***与业主的合同约定，***按***完成工程结算价款总额同步收取17%的管理费用，工程审计结束后支付***。临沂市兰山区财政局委托临沂恒达信建设项目管理有限公司出具的案涉工程审计报告，枣园镇政府、赣榆公司和***均予认可。一审法院参照***与***所签协议约定的结算方式，依据上述审计报告认定***的工程价款，符合法律规定。***请求对案涉工程价款进行重新审计的依据不足，上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　邵　波 二〇一九年三月二十七日 书记员　　***