某某与张家港保税区亚信汽车零部件科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终3569号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年7月18日生，汉族，住张家港市。

委托诉讼代理人：ＸＸ祥，江苏格致律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张家港保税区亚信汽车零部件科技有限公司，住所地张家港保税区金港路6号。

法定代表人：严敏剑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴忠岐，江苏诚茂律师事务所律师。

原审第三人：张家港市中兴建筑工程有限公司，住所地张家港市金港镇长江中路。

诉讼代表人：张家港市中兴建筑工程有限公司管理人。

负责人：郭丰雷，管理人组长。

上诉人***因与被上诉人张家港保税区亚信汽车零部件科技有限公司（以下简称亚信科技公司）、原审第三人张家港市中兴建筑工程有限公司（以下简称中兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张民初字第00335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判亚信科技公司支付工程款1154204.12元或发回重审，本案一、二审诉讼费用由亚信科技公司承担。事实和理由：一、工程造价不应当下浮10.66%。一审中的造价鉴定报告之所以下浮是基于鉴定机构工作记录第10条记载。但双方签订的《建筑工程合同》对工程造价约定“单位造价及工程总造价按竣工决算和竣工验收实量为准”、“工程竣工按审定为准”，合同没有约定审定价格要下浮。***在工作记录上签字时未提出异议主要因为：1、***不懂记载的下浮率计算公式，误解了该记录的含义，当时没有人向***提示或解释此条与工程量无关的内容。2、由于涉案工程除合同约定的工程量有竣工验收资料证明外，还有很多合同之外的工程***没有书面证据证明是其施工，亚信科技公司在庭审中也一直否认，增加、变更工程的签证单都是亚信科技公司现场负责人保管。一审鉴定机构第一次组织现场踏勘时，亚信科技公司拒绝提供签证单，双方产生矛盾，踏勘工作被迫停止。后在法院协商后，安排第二次现场踏勘，为防止亚信科技公司不配合，***只能事事依从亚信科技公司，在被动和不利的状态下，为尽快完成踏勘，确定工程量，才在现场工作记录上签字。由于踏勘结束时间较晚，***也没有多加考虑的时间。3、工作记录只是用于确定增加和变更的工程量，不应当涉及工程造价计算方式。二、涉案工程款下浮10.66%不公平。工程造价报告书确定的工程造价符合当时的建筑市场价格。本案工程是***个人施工，所以一审判决扣除了规费和税金，这已经是亚信科技公司将工程发包给个人的获利。如果再下浮10.66%，***可得的工程款实际减少15.73%，这个比例超过正规建筑行业通常建筑利润，导致***亏损巨大。三、工程造价即使要下浮，也不应当全部下浮。涉案工程包括合同约定的工程，和口头约定增加的工程，合同外增加的工程是鉴定机构根据现场踏勘的工程量造价决算出来的，亚信科技公司只是口头要求增加施工项目，没有与***约定增加项目的工程造价，增加工程没有所谓预算价，无法按照工作记录记载的下浮率公式计算，所以合同外工程（涉及工程款3645169.56元）不应当下浮。四、有证据证明***交纳了报建费，应当将规费计入工程总价。

亚信科技公司辩称，一、***的上诉请求没有事实依据。首先，***已在鉴定机构的现场踏勘工作记录上签字确认，对下浮率予以认可；其次，***作为专业的工程施工人员，其所称的误解理由不能成立；再次，一审庭审中***对下浮率也予以确认。二、***主张的规费，应当在相应的举证期限内提供证据，即使申请法院调查取证也有相应的期限，一审判决没有错误。

中兴建筑公司述称，中兴建筑公司已经进入破产清算，管理人接手时公司已经歇业多年，状况混乱，对中兴建筑公司的施工情况不清楚，一审经法院调查，证明涉案工程系***所做，其系实际施工人，管理人对此无异议。***系利益享受者，其上诉意见与我公司无权利义务关系，由二审法院查明事实，依法判决。

***向一审法院起诉请求：亚信科技公司支付工程款280万元（最终以工程委托决算价为准）；本案的诉讼费用由亚信科技公司承担。

一审法院认定事实：2011年2月28日，张家港快智数码科技有限公司（以下简称快智数码公司）作为甲方与中兴建筑公司作为乙方签订《建筑工程合同》，合同约定，工程名称：车间，工程内容：建筑面积8378平方米、结构层次一，开竣工日期：2011年2月28日至2011年7月28日，承包方式：包工包料，质量等级：合格，工程预算造价：3010912元、含税金、管理费及其他一切费用。单位造价及工程总造价，按竣工决算和竣工验收实量为准，如甲方提出工程变更，乙方必须按变更通知单方可实施。甲乙双方配合工作：甲方委派郁惠刚为工地现场代表，乙方委派***为工地现场代表。工程款支付：开工后付总造价的30%，中途付20%，竣工验收合格付10%，其余40%二年内付清。配合施工：乙方必须在工程竣工时提交工程竣工资料及分项工程验收单。合同价款及调整：工程竣工按审定为准。双方还对合同的其他内容进行了约定。发包方：快智数码公司（盖印公章），承包方：中兴建筑公司（盖印公章），法定代表人：郁如云（签名），委托代理人：***（签名）。

一审另查明，2011年9月19日，快智数码公司的公司名称经工商变更登记为亚信科技公司。2014年11月17日，一审法院立案受理债务人中兴建筑公司破产清算一案，目前正在破产清算程序中。

关于涉案工程的范围，***认为包括涉案建筑工程合同约定的车间一、合同外增加工程16项。亚信科技公司对增加工程的1-5项予以确认，对其余增加工程不予认可。

一审审理中，双方确认：1、亚信科技公司已支付工程款405万元。2、涉案工程价款按不含税价结算。3、涉案工程竣工验收最早为2011年5月30日，竣工验收（含增加项目）最晚为2011年12月20日。***认为竣工验收的同时开始使用，亚信科技公司认为实际使用晚了几个月。

一审中，***申请对涉案工程（含增加工程）的造价进行鉴定，一审法院委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定。经鉴定，涉案工程（含增加工程）总造价为5761852.22元（含所有费用），按下浮率10.66%的计价方式，涉案工程（含增加工程）总造价为5158666.06元（已扣电费），其中现场文明措施费80950.56元、规费148759.94元、税金161988.46元。此次鉴定发生鉴定费10万元。

双方就鉴定报告中的争议部分为：1、土方运距按3公里算还是1公里算；2、地坪增加厚度相应的垫层下沉是否达到30厘米厚；3、设备基础垫层是否为铲除原有垫层后重做；4、车间一、二室内地坪垫层全部是30厘米厚的碎石垫层还是30厘米厚的建筑垃圾垫层。后***认可：地坪增加厚度相应的垫层下沉未达到30厘米厚，并且车间一、二室内地坪垫层按30厘米厚的建筑垃圾计算。亚信科技公司自认设备基础垫层为铲除原有垫层后重做。

一审法院认为，亚信科技公司认为其余增加工程11项由他人施工，应提供相应的证据，因其未举证，应承担举证不能的法律后果，故涉案工程范围采纳***的意见，即为建筑工程合同约定的车间一及合同外增加工程16项。

对于鉴定报告的争议，争议项目1，亚信科技公司认为基础开挖的余土没有外运，未能提供相应的证据，本案现场勘查时也未发现其公司内有堆放的余土，亚信科技公司应承担举证不能的法律后果，故土方运距按3公里计算。双方就争议项目2、3、4各自认可的意见，并无不当，予以采纳。故地坪增加厚度相应的垫层下沉未达到30厘米厚，应相应扣减：工程款37171.99元、文明措施费732.82元、规费1405.45元、税金1226.81元。设备基础垫层为铲除原有垫层后重做，应相应增加工程款33674.20元、文明措施费663.86元、规费1137.49元、税金1111.37元。车间一、二室内地坪垫层按30厘米厚的建筑垃圾计算，应相应扣减：工程款272995.21元、文明措施费5353.71元、规费9173.24元、税金9009.82元。综上，现场文明措施费为75527.89元（80950.56元-732.82元+663.86元-5353.71元），规费为139318.74元（148759.94元-1405.45元+1137.49元-9173.24元），税金为152863.2元（161988.46元-1226.81元+1111.37元-9009.82元）。

本案争议焦点1、***是否是涉案工程实际施工人。***认为，其没有相应施工资质，是挂靠中兴建筑公司。中兴建筑公司承建的涉案工程实际由其个人投资施工，工程中所有的权利义务均由其享有和承担。为此，***提供2013年10月16日中兴建筑公司出具的《情况说明》一份，内容为：“2011年2月28日，我公司与原快智数码公司（现更名为亚信科技公司）签订《建筑工程合同》一份，合同约定,原快智数码公司建筑面积8378平方米的车间发包给我公司施工。合同签订后，因故我公司未实际施工。该工程全部由合同上我公司的委托代理人***以我公司的名义，由***个人出资，组织施工，完成了合同中约定的工程项目。***向我公司交纳了十八万元管理费。除此外，我公司未参与组织施工，未投入任何资金。现合同中的工程项目，原快智数码公司已实际使用。原快智数码公司已付工程款约405万元，均已由***收取。此工程项目还剩余的应收工程款均应由***个人收取。本工程合同项下所有的义务和权利均由***履行和享有。与我公司无涉。”亚信科技公司认为，《建筑工程合同》是其与中兴建筑公司签订，工程也是由中兴建筑公司施工，合同合法有效，***并不是实际施工人，主体并不适格。对《情况说明》上公章的真实性没有异议，但对内容不予认可。该情况说明作为证据不符合民事诉讼法司法解释第115条规定，该条规定单位出具的相关证明上必须同时有单位盖章，单位负责人签字及经办人签字，故该情况说明不符合形式要求，没有证明效力。同时，根据***举证的情况，恰恰说明其是与中兴建筑公司签订建筑工程合同，中兴建筑公司是有相应资质的施工企业，且该说明也确认了相关工程是由中兴建筑公司施工。该说明证实***是中兴建筑公司的委托代理人，中兴建筑公司认可的405万元工程款由其出具收据，因此该说明不能证明中兴建筑公司与亚信科技公司签订的合同无效，***并不是法律规定的实际施工人，其作为原告主张工程款项主体不适格。中兴建筑公司质证认为，《情况说明》上的公章估计应该是真的，但自从郁如云离开公司后，公章的管理失控，情况说明上的公章是谁盖的不清楚。

一审法院向中兴建筑公司的副总经理郭宏进行了调查，郭宏陈述：“我在公司主要负责行政和合同管理、施工管理。***是个体建筑老板，本案中他是借用中兴建筑公司的资质与被告签订《建筑工程合同》。涉案《建筑工程合同》是我审核后，给郁如云签字，最后加盖中兴建筑公司的公章，合同之外是否另行增加工程我不清楚。原告提供的情况说明是原告自己写的，情况说明的内容属实。涉案工程款没有入中兴建筑公司的账，是由***自己去收取的。”

***质证认为，对调查笔录的真实性没有异议，对郭宏的陈述没有异议。亚信科技公司质证认为，该笔录实质为证人证言，由于证人并没有出庭作证，不符合证据规则对证人证言要求的形式要件。因为证人与***之间有利害关系，对其在笔录中陈述的真实性不予认可。由于中兴建筑公司已进入破产清算程序，郭宏的陈述不排除为了达到损害其他债权人利益的目的，因此其陈述不具有客观性。郭宏谈到情况说明是***自行制作，因此对该情况说明的真实性不予认可。中兴建筑公司质证认为，中兴建筑公司未组织人员和资金对涉案工程进行施工，施工行为应该是由***完成，相应的工程款和管理费中兴建筑公司没有收到。郭宏向法院所陈述的内容应该是符合实际情况的。

一审法院认为，根据法院向郭宏的调查结果，郭宏对情况说明的内容予以认可，且中兴建筑公司也确认并未组织资金和人员对涉案工程进行施工，施工行为由***实际完成，相应工程款由***实际收取，故对情况说明予以采信，***借用中兴建筑公司资质，以中兴建筑公司的名义与亚信科技公司签订建筑工程合同，***为涉案工程实际施工人。

争议焦点2、涉案工程款结算是否按下浮率10.66%确定。***认为，鉴定机构出具鉴定报告初稿后，其就对鉴定报告中工程款下浮问题提出了异议。后双方在鉴定机构核实工程量时，经向鉴定人员咨询，被告知在鉴定现场勘查时，工作记录第10条有下浮计算公式，鉴定机构以此为依据，对工程款下浮10.66%。后***向鉴定机构提交了工程造价下浮异议书，提出其在工作记录上签名是对第10条下浮计算公式存在重大误解，其看不懂下浮计算公式，只看到最后有“×100%”的字样，误认为工程造价按100%计算，不存在下浮问题。***文化程度不高，对公式中的“/”代表除号根本看不懂。如果明白下浮计算公式，其是不会同意的，其是在对下浮计算公式产生重大误解的情况下签字确认的，涉案建筑工程合同约定以审计为准，没有约定下浮，所以鉴定报告中的下浮金额不应当扣除。另外，双方在签订合同过程中，***并没有向亚信科技公司提供正式的工程预算，只是经口头协商签订了合同。诉讼中其提供的工程造价表是为起诉根据实际完成的工作量请有关造价人员所做的工程决算。工作记录第10条下浮计算公式中的预算价是不存在的，所以计算工程下浮率缺乏预算价的依据。即便按工作记录第10条下浮计算公式计算，得出的下浮率应当是-10.66%，按此计算工程造价不但不应下浮，还应上调，故鉴定报告下浮10.66%是错误的，***不同意工程款下浮。亚信科技公司认为，***已经确认工作记录第10条的下浮计算公式，且该下浮率也符合2011年建设工程市场行情。

一审法院认为，首先，根据审理中***提供的编制日期为2011年3月30日的工程预算书，其中车间一土建部分的预算总造价为2849835.92元，车间一水电部分的预算总造价为402658.62元，室外消防的预算总造价为117518.18元，合计3370012.72元。审理中，***认为双方签订合同时是按预算价下浮后按3010912元签订合同，据此计算工程款下浮率应为10.66%【（3010912元－3370012.72元）÷3370012.72元】。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案鉴定中，鉴定机构工作记录第10条写明“下浮率统一按工程双方签订合同的（合同价－预算价）/预算价×100%考虑”，***对该下浮计算公式已签字确认。***系建筑施工专业人员，其称签字确认下浮计算公式系存在重大误解以及自身文化程度不高所致，明显不符合常理，且***未提供相应的反证，故一审法院不予采信。综上，一审法院认定涉案工程款应按下浮率10.66%结算。

争议焦点3、现场文明措施费、规费是否应计入工程价款。

一审法院认为，现场文明措施费是工程施工期间，施工方为满足安全生产、文明施工、施工人员健ＸＸ活所发生的费用。本案中虽然***未提供现场文明措施费的核定单，但涉案工程已经由其负责实际施工完毕并交付给亚信科技公司使用，因此现场文明措施费应认为实际已经发生，应计入工程款。***认为规费应计入工程价款，但未提供相应的支付凭证，故一审法院不予支持。

因此，***应得工程款为4589991.12元（工程总价5158666.06元-规费139318.74元-税金152863.2元-垫层下沉未达到30厘米37171.99元+设备基础垫层为铲除原有垫层后重做33674.20元-垫层按建筑垃圾272995.21元）。亚信科技公司已支付工程款405万元，还应支付539991.12元。

综上所述，一审法院认为，***没有资质而借用他人资质承接工程，违反了法律的有关强制性规定，***与亚信科技公司签订的涉案《建筑工程合同》无效。因无效合同而取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现***承接的工程已经由亚信科技公司实际使用，不能返还，应由亚信科技公司对***的工程款损失折价赔偿，因此可参照双方之间订立合同的结算约定来结算工程款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，一审法院判决：一、张家港亚信汽车零部件科技有限公司应给付***工程款539991.12元。限于判决生效后10日内履行。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费29200元、鉴定费100000元合计129200元，由***负担104283元，由张家港亚信汽车零部件科技有限公司负担24917元。

二审审理中，***认为从张家港建设规划局档案处可以调取其交纳报建费的证据，如果交纳了报建费，就证明工程是合法的、正常的发包关系，必须接受建管部门的监管和检查，应当计算规费。亚信科技公司认为，***认为本案工程是合法的承包关系与其主张的其为实际施工人这一观点自相矛盾，亚信科技公司认可的施工方、承包方一直都是中兴建筑公司。***向本院申请调查令调取证据，后向本院提供发票复印件一份，付款方为中兴建筑公司，开票项目为综合服务费，金额2100元，收款方为张家港金港建设工程服务有限公司。复印件上并未加盖公章，***表示其系依据调查令至张家港建筑业管理处调取该发票，但张家港建筑业管理处不同意在复印件上加盖公章。***据此认为其已经交纳了报建费，一审鉴定认定的规费139318.74元应当计入工程价款。

二审经审理查明，***于一审2015年4月20日组织举证、质证时提供了编制日期为2011年3月30日的工程预算书，其中车间一土建部分的预算总造价为2849835.92元，车间一水电部分的预算总造价为402658.62元，室外消防的预算总造价为117518.18元，合计3529269.75元（实际应为3370012.72元），并认为双方签订合同时是按预算价下浮后按3010912元签订合同。鉴定机构组织现场踏勘并制作现场踏勘查验工作记录，其中第10条记载“下浮率统一按工程双方签订合同的（合同价-预算价）/预算价x100%考虑”，***在该工作记录上签字。二审中，***称该预算书是为了证明工程造价而事后另行制作，双方签订合同时并无该预算书，合同价格是双方协商确定的。

二审经审理查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案涉案工程由***挂靠中兴建筑公司与亚信科技公司签订施工合同，并由***实际完成，***系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定，双方之间的施工合同应系无效。但涉案工程已经交付亚信科技公司实际使用，而中兴建筑公司已经进入破产清算，***作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。二审中双方的争议焦点在于涉案工程的工程款是否应当在鉴定造价基础上下浮以及是否应当计算规费。

关于下浮率，***在一审时提供了工程预算书，并表示合同价格系在预算价格基础上下浮形成。二审中否定自己提供的证据及自认，没有证据证明，且合同价格并非整数，***认为系双方在无预算价格的情况下协商形成不符合常理，故对***关于双方未约定下浮率的主张，本院不予采信。鉴定机构组织现场踏勘形成的工作记录是对鉴定相关事宜的确认，下浮率的确定系鉴定需要，记载在工作记录中并无不当。***应当知道工作记录的重要性，其签字确认前应阅读核对记录内容。工作记录上记载的计算公式含义明确，***没有提出异议且已在工作记录上签字，现提出对公式存在误解、没有时间核对的理由不能成立，相应的责任应由***承担。一审中的鉴定系对合同内工程及合同外增加、变更工程一并鉴定，工作记录中明确下浮率统一考虑，***认为合同外工程造价不应下浮没有依据。根据***提供的预算价格及合同价格，工程造价下浮率应为10.66%，一审法院在鉴定造价基础上统一下浮认定应付工程款，并无不当。

关于规费，工程规费系指施工过程中政府及相关部门规定必须交纳的费用，虽然有关于工程造价时规费适用费率的规定，但本案工程系无施工资质的个人组织施工，规费计算应以向行政部门实际缴纳的相关费用为准，故应由***提供交纳相应规费的凭据。二审中***提交的发票收款项目为综合服务费，收款单位为张家港金港建设工程服务有限公司，***认为该费用系报建费以及交纳报建费后即应当计算规费均无依据，***无证据证明其实际交纳的规费，故对其要求计算规费的上诉主张本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29200元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王稚群

审　判　员　　叶　刚

代理审判员　　郭　锐

二〇一七年四月二十四日

书　记　员　　张维雯