山西润景房地产开发有限公司、山西华瑞电子工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋01民终3301号

上诉人（原审原告）山西润景房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区南内环西街2号万水澜庭住宅小区3号楼底商。

法定代表人胡玉峰，经理。

委托代理人赵秀芹,山西黄河律师事务所律师。

委托代理人侯续香，山西黄河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）山西华瑞电子工程有限公司，住所地太原市高新区长治路266号科祥大厦712室。

法定代表人段瑞珉，经理。

委托代理人李爱英，女，1983年9月16日出生，汉族，该公司职工，住太原市经源路山水庭苑201。

上诉人山西润景房地产开发有限公司与上诉人山西华瑞电子工程有限公司因合同纠纷一案，均不服太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初285号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，原、被告于2015年8月3日签订一份《润景·园著亮化工程合同》。合同约定由被告承包原告位于太原市南内环街78号的”润景·园著1#、6#、8#楼施工塔吊，12#售楼中心外立面亮化工程。”合同第二条”合同总价经双方协商按600000元合同总额定价由被告一次性包干使用，在合同实施过程中不得调整。合同第三条”塔吊亮化计划开工日期：2015年8月3日，计划竣工日期：2015年8月27日。总工期：第一次安装调试周期25天，塔身随土建工程进度具备每隔6层移动一次条件时，五日内完成润景·园著48个冲孔字”移动一次的塔吊亮化工作。售楼部楼体亮化工程待具备亮化工程安装条件之日起，一周内完成亮化安装调试工作。合同第五条，合同价款支付约定：本合同签订生效后，甲方预付乙方合同总价款40%的预付款，即240000元。乙方完成1#、8#塔身、塔臂初次亮化工作安装、调试工作。且6#塔亮化工程所需材料全部进场以及售楼部亮化工程完成预埋布线工作，并经甲方验收确认后，甲方再向乙方支付合同价款20%进度款，即120000元；售楼部亮化工程完毕，经甲方验收合格，甲方累计向乙方支付款项至合同总价的70%，各楼座塔身亮化随土建工程进度每移动安装、调试完成一次，甲方再向乙方支付总价款的10%，即60000元；乙方完成本合同塔吊塔身随土建工程共计三次移动、安装、调试工作且经甲方整体验收合格，甲方累计向乙方支付各种款项至合同总价款的95%；合同总价款的5%为合同保修金，保修期为自验收合格起两年，质保期满无质量问题后结清余款。合同第七条违约责任，约定甲、乙双方均应以本合同第三条的约定合同日期为基准，原则上不得顺延。若因乙方原因不能按期完工，每延误一日，承担本合同工程价款千分之五的违约金。若因乙方原因，经甲方核准后，工程工期相应顺延。甲方应按合同约定，及时足额支付工程款项，否则每延误一日，承担应付款千分之五的违约金，合同还对其他各项进行了约定。合同签订后，被告即组织人员进场施工，原告于2015年8月28日、9月11日、9月29日分别向被告支付工程款240000元、120000元、60000元，共计420000元。在施工过程中，原告认为已支付被告70%工程款，被告不履行合同义务，”润景·园著”48个冲孔字仍停留在最初安装的位置，原告要求解除合同，赔偿原告违约金435000元，被告认为已经严格按照约定完成安装工作，导致现在未按合同约定进行移动，不同意原告解除合同及赔偿违约金请求，并反诉要求原告支付工程余款150000元及支付变更工程方案的增加费用76330元，合计226330元。庭审中，原被告各执一词。

原审法院认为，原、被告签订的《润景·园著亮化工程合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律，行政法规强制性规定，合同合法有效。原、被告均应按照约定履行自己的义务，原告要求被告付违约金的诉讼请求，因合同第三条对合同工期约定是”计划竣工日期：2015年8月27日，”且塔身随土建工程进度具备每隔六层移动一次条件时，五日内完成”润景·园著48个冲孔字移动一次的塔吊亮化工作。”说明约定并且明确具体竣工时间，且工程随土建工程进度何时具备移动条件，本身是不确定项，原、被告在合同履行过程中均不注意施工的配合，在施工过程中未形成对施工进度有约束的书面条款，对此，原、被告双方均有责任，原告主张违约金证据依据不足，对此本院不予支持。原告要求解除双方签订合同的请求因被告现在已退场，且塔吊已移走，不再具备施工条件，为减少双方损失，对原告要求解除合同的请求本院予以支持。对被告要求原告支付剩余工程款的反诉请求，因被告再未进行后续施工，且未提供完成全部工程95%的工程量的证据，本院不予支持，对被告要求原告支付变更工程方案所增加的费用76330元的反诉请求，因合同第五条”合同价款的收取与支付”约定：本合同实行按合同固定价600000元人民币包干的形式收取工程价款，合同对工程价款有明确价格、若需变更项目追加价款需有原告方面的明确确认，被告未提供原告同意变更的证据本院不予支持。一审法院判决”1、解除原告山西润景房地产开发有限公司与被告山西华瑞电子工程有限公司签订的《润景·园著亮化工程合同》；2、驳回原告山西润景房地产开发有限公司的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告山西华瑞电子工程有限公司的反诉请求”。案件受理费7825元，由原告山西润景房地产开发有限公司负担，反诉费用2347元，由被告山西华瑞电子工程有限公司负担。

原审法院判决后，上诉人山西润景房地产开发有限公司与上诉人山西华瑞电子工程有限公司均不服原审法院判决，上诉人山西润景房地产开发有限公司向本院提出上诉称，上诉人山西润景房地产开发有限公司与被上诉人山西华瑞电子工程有限公司的合同约定土建工程进度具备每间隔六层移动条件时五日内被上诉人山西华瑞电子工程有限公司将移动亮化字一次，一审法院判决认为”且工程随土建工程进度何时具备移动条件，本身是不确定项，原、被告在合同履行过程中均不注意施工的配合，在施工过程中未形成对施工进度有约束的书面条款¨¨¨”是错误的；2、被上诉人山西华瑞电子工程有限公司在安装调试完成后直至塔吊被拆迁时也没有对亮化字体进行过移动，构成违约应承担违约责任。综上，一审法院判决驳回上诉人山西润景房地产开发有限公司的诉讼请求错误，要求二审法院查清事实后，撤销原判，改判支持上诉人山西润景房地产开发有限公司要求被上诉人山西华瑞电子工程有限公司向上诉人山西润景房地产开发有限公司支付违约金381000元的原审诉讼请求。

上诉人山西华瑞电子工程有限公司诉称，1、在合同履行过程中，被上诉人山西润景房地产开发有限公司仅支付70%的工程款后剩余尾款一直拒付，被上诉人山西润景房地产开发有限公司对何时塔吊具备移动条件从未说明，上诉人山西华瑞电子工程有限公司多次找被上诉人山西润景房地产开发有限公司询问，均未告知。现塔吊已拆除，上诉人山西华瑞电子工程有限公司多次与被上诉人山西润景房地产开发有限公司沟通，被上诉人山西润景房地产开发有限公司不予理睬，拒绝上诉人山西华瑞电子工程有限公司入场施工造成延误工期，被上诉人山西润景房地产开发有限公司违约在先，应向上诉人山西华瑞电子工程有限公司支付剩余工程款15万元，一审法院判决解除双方合同将导致上诉人山西华瑞电子工程有限公司无法向被上诉人山西润景房地产开发有限公司主张5%的质保金；2、在施工过程中，被上诉人山西润景房地产开发有限公司对施工方案进行了调整，上诉人山西华瑞电子工程有限公司提供了相关证据证明增加施工费用及材料费用76330元，一审法院未支持上诉人山西华瑞电子工程有限公司的该项反诉请求也属错误。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，要求二审法院撤销原判，查清事实后，改判支持被上诉人山西润景房地产开发有限公司向上诉人山西华瑞电子工程有限公司支付剩余工程款15万元及支付变更工程方案增加76330元的费用。

上诉人山西润景房地产开发有限公司与上诉人山西华瑞电子工程有限公司的上诉状所称的上诉理由为各自相对方的答辩意见。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，山西润景房地产开发有限公司与山西华瑞电子工程有限公司签订的《润景·园著亮化工程合同》系双方当事人真实意思表示，合同合法有效。虽然合同约定具体竣工时间，但工程随土建工程进度何时具备移动条件，本身是不确定项，山西华瑞电子工程有限公司在安装调试完成后直至塔吊被拆迁没有对亮化字体进行过移动，山西润景房地产开发有限公司也无证据证明具备移动亮化字体条件成就时通知过山西华瑞电子工程有限公司。山西华瑞电子工程有限公司提供的证据也不能充分证明多次找山西润景房地产开发有限公司询问对亮化字体进行移动何时具备条件和山西润景房地产开发有限公司不予理睬以及山西润景房地产开发有限公司拒绝山西华瑞电子工程有限公司入场施工造成延误工期的事实。双方合同约定实行按合同固定价600000元人民币包干的形式收取工程价款，若需变更项目追加价款需有山西润景房地产开发有限公司方面的明确确认，山西华瑞电子工程有限公司称山西润景房地产开发有限公司对施工方案进行了调整使其增加施工费用及材料费用76330元，但其提供的调整增加施工费用及材料费用也未经山西润景房地产开发有限公司确认，不能充分证明其要求山西润景房地产开发有限公司支付增加施工费用及材料费用76330元的反诉请求。一审法院判决驳回山西润景房地产开发有限公司和山西华瑞电子工程有限公司要求各自相对方承担违约责任的原审诉讼请求和原审反诉请求并无不当。现塔吊已拆除，不具备继续履行合同的条件，为避免双方损失的扩大，双方的合同不宜再继续履行，一审法院判决解除双方签订的《润景·园著亮化工程合同》符合法律规定。上诉人山西华瑞电子工程有限公司与上诉人山西润景房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15650元，由上诉人山西华瑞电子工程有限公司和上诉人山西润景房地产开发有限公司各负担7825元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　光

审判员　姜宏亮

审判员　李学贵

二〇一七年二月二十三日

书记员　薛　英