上诉人华瑞公司、上诉人山西二建集团有限公司与被上诉人山西省第二建筑工程公司直属七分公司因建设工程施工合同纠纷一案的二审判决书

山西省长治市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋04民终598号

上诉人（原审原告）：山西华瑞电子工程有限公司。

地址：山西省太原市高新区长治路266号科祥大厦712室。

法定代表人段瑞珉，职务董事长。

委托诉讼代理人李海燕，山西行直律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司。

地址：山西省太原市东华门1号。

法定代表人祁立柱，职务董事长。

委托诉讼代理人张立甲，男。

委托诉讼代理人张晓玲，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西省第二建筑工程公司直属七分公司。

地址：山西省太原市小店区坞城路46号17幢。

法定代表人贺剑凭，职务经理。

委托诉讼代理人吕晓静，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。

上诉人山西华瑞电子工程公司（以下简称“华瑞公司”）、上诉人山西二建集团有限公司（以下简称“二建集团”）及被上诉人山西省第二建筑工程公司直属七分公司（以下简称“七分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服长治市沁源县人民法院（2016）晋0431民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西华瑞电子工程公司委托诉讼代理人李海燕，上诉人山西二建集团有限公司委托诉讼代理人张立甲、张晓玲及被上诉人山西省第二建筑工程公司直属七分公司委托诉讼代理人吕晓静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人华瑞公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：1、涉案合同从未进行变更，已开收据的行为不能推定为双方修改合同的意思表示，一审判决认定双方将合同中8.5%的税金、管理费变更为11.3%，事实认定错误；2、“15万元的其他管理费”已经包含在涉案合同约定的8.5%管理费及税金中，双方从未对该费用有过额外约定。

上诉人二建集团及被上诉人七分公司辩称：1、华瑞公司实际收款6098381.55元，但其为二建集团出具的收据为7040592元，明确表明对二建集团扣款数额及比例的确认，其开具收据的行为是真实意思表示，表示双方约定扣除的管理费及税金比例已经由8.5%变更为11.3%；2、关于“15万元其他管理费”，华瑞公司专门就这笔费用为二建公司出具了独立收据，明确写明“其他管理费”，证明该管理费与上缴比例中的管理费之区别，因此属于双方的特别约定，扣款合法。

上诉人二建集团上诉请求：1、请求改判（2016）晋0431民初455号民事判决，将涉案工程中必然发生、必须扣除的水电费、垂直运输费及规费共计555586.3元在剩余工程价款中予以扣除，并依法改判驳回华瑞公司要求二建集团承担利息的诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由华瑞公司承担。事实与理由：1、上诉人提交申请对水电费、补洞费、垂直运输费委托相关机构进行鉴定，一审法院判决不予支持，显失公正；2、华瑞公司结算时未出示其有效的规费证书，因此规费应该在剩余工程款中予以扣除；3、上诉人不存在任何违约行为，不应承担利息，且一审法院计算利息方法有误。《工程项目分包协议书》明确约定了双方各自应承担的义务及费用，双方一直在正常履行分包协议，只是对某些结算项目有些争议，并不存在欠款之说。即使存在利息承担，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定以及本案《工程项目分包协议书》第四条第二款约定，上诉人与被上诉人约定的付款时间为上诉人实际收到涉案工程业主的工程款，扣除相应管理费以及税金后立即支付。因此，本案中沁源县教育局向上诉人最后一次付款时间为2014年1月21日，利息计算最也应该从2014年2月开始计算，而非一审认定的出具验收证明之日即2010年7月25日起计算。

上诉人华瑞公司对二建集团的上诉请求辩称：1、合同约定扣除管理费及税金比例为8.5%，没有任何变更，应依约履行；2、8.5%之外的约定款项均为预扣款，应在工程结算款中总体计算；3、15万元的其他费用包括水电费、规费等，并且均包含在8.5%管理费中，不应单独计算。其中规费计算依照合同第五条约定，上诉人二建集团应支付华瑞公司相应弱电工程款；4、垂直运输费在弱电工程中不实际产生，上诉人的主张没有事实依据；5、二建集团未按约定及时支付工程款，应依法承担相应违约责任。

上诉人华瑞公司向一审法院起诉请求：一、判令两被告共同给付原告工程欠款942373.22元；二、判令两被告共同偿付原告逾期付款违约金282711.97元（2010年7月25日-2015年7月25日期间，按同期银行贷款利率计算），并计算至工程欠款实际给付之日；三、判令两被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年8月原告华瑞公司与被告七分公司签订了《工程项目分包协议书》一份，协议约定被告将承包的沁源三中室外配套工程二标段工程总的建筑智能化工程分包给原告施工，并就工程概况、暂定工程价款、双方的权利与责任、管理费上缴及资金使用、工程结算等内容作了具体约定。该协议第五条规定“乙方（原告）直接与业主按照甲方（被告七分公司）与业主签订的《建设工程施工合同》结算方式进行，以确定工程总造价。甲方乙方之间的结算按照第四条约定进行。”第四条规定“乙方向甲方上缴管理费及税金为工程总造价的8.5%（含县财政代扣税）。2、乙方按规定、按时支付甲方的各项费用。费用上缴方式：管理费及税金以甲方与业主签订的《建筑工程施工合同》确定的工程款支付方式，按约定比例支付甲方。”甲方每次按实际收取工程款扣除8.5%后，剩余工程款及时全部向乙方转付（甲方出具相关付款手续，剩余款项可以由业主直接支付到乙方账户），不得无故滞留，影响工程正常施工。”合同签订后，原告进行施工，施工工程中经业主签证变更增加了工程量，该工程于2010年7月25日经业主验收合格后交付使用。2011年12月25日审计部门出具涉案工程审核结算书确认涉案分包工程结算价为7694813.95元。被告分六次给付工程款共计7040592元，扣除管理费及税金、卫生费（垃圾处置费）后实际付款金额为6098381.55元。被告支付原告工程款的时间分别为2009年11月19日，付款金额为960000元，扣除的管理费及税金为8.5%，即960000元×8.5%=81600元；2010年5月5日，付款金额为480000元，扣除的管理费及税金、卫生费为11.3%，即480000元×11.3%=54240元；

2010年8月20日付款金额为1440000元，扣除的管理费及

税金、卫生费11.3%，即1440000元×11.3%=162720元，实际扣除170000元，多扣7280元；2011年1月4日付款金额为960000元，扣除管理费及税金、卫生费为11.3%，即960000元×11.3%=108480元，实际扣除108500元，多扣20元；2012年1月16日付款金额为2700592元，扣除管理费及税金、卫生费为11.3%，即2700592元×11.3%=305167元，实际扣除321370元，多扣16203.45元；另外扣除了其他管理费150000元；2013年2月2日付款金额为500000元，扣除管理费及税金、卫生费为11.3%，即500000元×11.3%=56500元。另查明，被告七分公司虽办理有营业执照，但其系被告

二建集团设立的分支机构，不具有独立的法人资格。被告七

分公司与被告二建集团是分公司与总公司的关系，二者系隶

属关系。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告华瑞公司与被告七分公司签订的《工程项目分包协议书》系原被告双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合同有效，对原被告双方具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。原告已经按约定完成了合同中约定的工程量，该工程已经审计并交付使用，被告对原告所做的工程质量也无异议。原、被告签订的协议中约定了工程价款的结算，并约定被告每支付一笔工程款扣除8.5%的管理费及税金，双方的第一次的付款也是按付款金额的8.5%的比例扣除的，但后来五次付款扣除的管理费和税金发生了变化。庭审中二被告辩称从第二次付款开始，因本地增加了2%的企业所得税和0.8%的卫生费，故双方口头约定按照11.3%来扣款，原告给被告出具了收据，表示认可这个比例；而原告却认为，每次扣除的管理金和税金是预扣款，等到最后还要总结算，多退少补，双方应严格按照合同约定的8.5%来扣除相关费用。对于双方的不同意见，本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。原告华瑞公司与被告七分公司之间虽未就后增加的扣款签订相关补充协议，但被告七分公司按照付款金额的11.3%（有时略超出这个比例）扣除管理费及税金后，原告华瑞公司却按照全额支付给被告七分公司出具收据，可见原告是认可被告扣款金额的。对于原告所提出该扣款仅是预扣款的意见，本院认为，出具收据是一种结算行为，具有法律效力，只有认可该金额，才能出具相应数额收据，故对原告这一意见不予采信。对于双方变更后的扣款比例，以11.3%为主，有时多出少量金额，虽然原告通过收据确认多出的扣款金额，但二被告在庭审中认可双方约定的是扣除11.3%，视为对这一不利于己的事实进行了自认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故对于被告自认且有利于原告部分，原告无需举证，本院确定双方的扣款比例为11.3%。关于二被告提出双方还曾约定扣除其他管理费15万元，该费用于第五次付款当日予以扣除，是在应扣除的管理费及税金外额外扣除的，可见双方对此是有特别的约定的，故应当遵从其约定，对此事实予以确认。关于二被告在庭审中又主张的水电费、垂直运输费及补洞费，不予支持，理由如下：一、该部分内容未在合同中涉及；二、合同中最初约定扣除的8.5%，范围已经包含了管理费，且约定“甲方每次按实际收取工程款扣除8.5%后，剩余工程款及时全部向乙方转付。”虽之后对于扣除比例有所提高，但包含的内容未表明有变更；三、原告所分包的是弱电工程，没有证据显示其要耗费大量的水电、大量使用被告的垂直运输设备以及产生补洞费用，且被告已经扣除原告15万元的其他管理费，这部分费用虽未显示是否全部囊括上述项目，但这系双方之间的额外约定，予以确认，对于没有特别约定的水电费、垂直运输费及补洞费不予支持。关于被告提出应当扣除规费的主张，本院认为规费是经法律法规授权由政府有关部门对公民、法人和其他组织进行登记、注册、颁发证书时所收取的证书费、执照费、登记费等，在建设单位与施工单位结算时按照施工单位提供的规费证书所核准的规费费率计算费用，由建设单位予以支付，本案中建设单位系沁源县教育局，该部分款项已经作为结算款全额支付给被告二建集团，被告二建集团主张在应付原告的工程款中去掉这部分规费，实际上是要将已得到的款项留下成为其利润，但原告也是合法成立的企业，也依法交纳费用办理规费证书，其也应当享有获得该笔费用的权利，双方并非建设单位与施工单位之间的关系，不符合法律法规规定的主体，对这部分内容应当明确地在双方签订的分包协议中予以约定，但双方未就此进行约定，故对被告二建集团主张扣除这部分规费的主张，不予支持。综上，原、被告双方确认原告施工工程的总造价为7694813.95元，被告已给付原告工程价款为7040592元，扣除了942210.45元，多扣23503.45元，应加入剩余工程款中，故剩余工程款为677725.4元，这部分工程款还应扣除11.3%，故最后应付款为601142.4元。对于原告要求被告支付逾期付款违约金的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中原告所分包的工程于2010年7月25日经建设单位验收后，出具竣工验收证明书，故欠付工程款的利息应从出具验收证明之日时起算。本案中具体的计算方式按照中国人民银行调整利率的时间分段计算，计算至2015年7月25日：601142.4×4.86%÷365×87=6963.7元；601142.4×5.1%÷

365×67=5627.7元；601142.4×5.35%÷365×45=3965.1元；601142.4×5.6%÷365×56=5164.9元；601142.4×5.85%÷

365×92=8864元；601142.4×6.1%÷365×337=33856.7元；601142.4×5.85%÷365×28=2697.7元；601142.4×5.6%÷

365×968=89278.7元；601142.4×5.35%÷365×71=6256元；601142.4×5.1%÷365×75=6299.6元，以上共计168974.1元。从2015年7月25日至付清之日的利息按照同期银行贷款利率继续计算。关于本案承担责任的主体问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用》第五十二条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。”本院认为被告七分公司作为被告二建集团设立的并领取营业执照的分支机构，是可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼的，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案被告七分公司作为被告二建集团设立的分公司，经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，虽然可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，但不具有独立的法人资格，其相应的民事责任应由总公司进行承担。故对于原告华瑞公司要求被告二建集团承担责任的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第七十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用》第五十二条、第九十二条第一款规定，判决如下：被告山西二建集团有限公司于判决生效后一个月内支付原告山西华瑞电子工程有限公司工程款601142.4元、利息168974.1元及按照中国人民银行同期贷款利率计算从2015年7月25日至付清之日的利息。案件受理费15826元，由原告山西华瑞电子工程有限公司承担5877元，被告山西二建集团有限公司承担9949元。

本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点归纳为：1、双方结算时扣除管理费及税金的比例是8.5%还是11.3%？2、15万元的其他管理费是否应该额外扣除？3、水电费、垂直运输费、规费是否应该由华瑞公司承担？4、涉案合同中是否存在拖欠工程款的违约行为？如果存在的话，逾期利息如何计算？

本院认为，关于管理费及税金扣除比例的确定。2009年8月，华瑞公司与七分公司签订了《工程项目分包协议书》，协议约定工程价款的结算，并约定七分公司每支付华瑞公司一笔工程款扣除8.5%的管理费及税金。合同履行中，双方的第一次付款也是按付款金额的8.5%的比例扣除的，之后因涉案工程所在地增加了2%的企业所得税和0.8%的卫生费，随后的五次付款中，七分公司以11.3%的管理费和税金比例扣除（有时略超出这个比例），华瑞公司均按照调整后的比例给七分公司出具了工程款的收据。合同经当事人协商可以变更内容，双方对比例变更情况虽未书面签订相关补充协议，但是华瑞公司为二建集团出具的五次收款收据，可以证明对这一变更内容的认可。因此，该合同管理费及税金的扣除比例认定为11.3%。

关于15万元的其他管理费的问题。本案中该笔费用于第五次付款当日予以扣除，是在应扣除的管理费以及税金外额外扣除的，有华瑞公司为二建集团出具的收据予以确认，因此，可以认定该笔费用是双方协商约定的，故应当遵从约定。据此，华瑞公司主张的该笔15万元其他管理费应予返还的上诉请求不予支持。

关于水电费、垂直运输费、补洞费、规费的承担问题。第一，华瑞公司与七分公司签订的《工程项目分包协议书》中约定扣除8.5%的管理费及税金，并没有对水电费、垂直运输费以及补洞费的有特别约定。在合同履行中，管理费以及税金扣除比例提高之后，合同也未对扣除的内容发生变更。同时，华瑞公司分包的是弱电工程，二建集团和七分公司主张涉案工程要耗费大量的水电、大量使用垂直运输设备以及补洞费用等，但是并没有提供充分证据证明该事实。因此，对于没有特别约定的水电费、垂直运输费以及补洞费，本院不予支持。第二，规费是在建设单位与施工单位结算时按照施工单位提供的规费证书所核准的规费费率计算费用，由建设单位予以支持，本案中，华瑞公司与七分公司并非建设单位与施工单位之间的关系，不符合法律规定的主体，双方对这部分内容也并未在签订的分包协议中予以约定，故对二建集团主张的规费部分不予支持。

关于是否存在违约以及逾期利息计算的问题。2009年8月，华瑞公司与七分公司签订《工程项目分包协议书》。2010年7月25日，涉案工程经业主沁源县教育局验收合格后交付使用。2011年12月25日，沁源县财政局、教育局委托审计部门出具了涉案工程审核结算书，确认分包工程结算金额为7694813.95元。2009年12月7日到2013年2月5日期间，二建集团分六次给付华瑞公司7040592元，扣除管理费及税金等为942210.45元，多扣了23503.45元，故剩余工程款677725.4元未支付，扣除11.3%的比例后，最后仍有601142.4元工程款未支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，华瑞公司完成了《工程项目分包协议》约定的工程施工建设，七分公司以及二建集团却未按协议及时支付工程款，因此七分公司及二建集团构成违约，并应承担逾期付款的违约责任。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方签订的《工程项目分包协议书》中第四条第二款明确约定“甲方（七分公司）每次按实际收取工程款扣除8.5%后，剩余工程款及时全部向乙方（华瑞公司）转付。”因此，双方约定的付款时间是明确的，应该为二建集团实际收到工程业主沁源县教育局的工程款并扣除相应管理费及税金后。沁源县教育局向二建集团最后一次付款时间为2014年1月21日，考虑到银行转账所需工作日以及扣除管理费与税金的计算时间，故欠付工程款的利息从2014年2月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第七十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销山西省沁源县人民法院（2016）晋0431民初455号民事判决；

上诉人山西二建集团有限公司于判决生效后一个月内支付上诉人山西华瑞电子工程有限公司工程款601142.4元及利息损失（自2014年2月1日起分段按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15826元，二审案件受理费31652元，由上诉人山西华瑞电子工程有限公司承担18991元，由上诉人山西二建集团有限公司承担28487元。

本判决为终审判决。

审判长　　魏晓莉

审判员　　张建兵

审判员　　闫明先

二〇一七年四月十一日

书记员　　魏少峰