某某与广州市超卓广亚铝业有限公司、广州恒继兴门窗装饰工程有限公司、广州某某门窗有限公司定作合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终4655号 上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月16日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。 被上诉人（原审原告）：广州市超卓广亚铝业有限公司，住所地广东省广州市番禺区。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东扶***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东扶***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州恒继兴门窗装饰工程有限公司，住所地广东省广州市白云区。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市东元（广州）律师事务所律师。 原审被告：广州***门窗有限公司，住所地广东省广州市白云区。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人广州市超卓广亚铝业有限公司（以下简称广亚公司）、广州恒继兴门窗装饰工程有限公司（以下简称恒继兴公司）、原审被告广州***门窗有限公司（以下简称***公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初23121号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。 广亚公司一审起诉请求：1.恒继兴公司、***共同向广亚公司支付定作款951036.13元；2.恒继兴公司、***向广亚公司支付逾期付款的违约金（违约金以961354.8元为基数从按月利率2%自2015年6月24日起计至2018年1月1日为581299.2元；以951036.13元为基数按月利率2%自2018年1月2日起暂计至2019年9月2日为380414.45元。余下违约金计至实际清偿之日止）；3.判令***公司对恒继兴公司、***欠付广亚公司定作款951036.13元中的320000元承担共同付款责任，并支付违约金（违约金以320000元为基数按月利率2%从2015年5月26日起暂计至2019年9月2日为327466.67元。余下违约金计至实际清偿之日止）；4.本案诉讼***继兴公司、***公司、***共同承担。 一审法院查明：2013年10月17日，广亚公司与恒继兴公司签订《铝型材购销合同》（合同编号：HT-2013-10-01），广亚公司为恒继兴公司“罗马家园中四区E3-E6栋”项目提供铝合金型材。双方就付款方式约定如下：结算方式为验收入库后即按货值开具为期4个月期的支票给广业公司，另加付每吨800元，作为延期付款的利息，一并加入在支票里。恒继兴公司需承诺所开具的支票，到期日均能无条件支付。否则广亚公司有权停止发货，并且停止下新的订单，所造成的一切损失**继兴公司承担，且广亚公司有权单方面终止合同。如恒继兴公司开具的为期4个月的支票到期后未能兑现，则广亚公司将向恒继兴公司按延期天数收取月利率为2%的延期付款利息[延期支票计算方法：（当次支票额+每吨加收额）×延期付款实际天数×0.000667]，**期期限不得超过30天。恒继兴公司于2014年1月24日前发生的所有欠款（含未到期款项）均须于2014年1月24日前全部支付给广亚公司。 2015年4月28日，恒继兴公司、***公司、广亚公司的法定代表人**以“广亚铝业有限公司”的名义及案外人佛山市旭*玻璃工业有限公司形成《解决方案》，内容为：恒继兴公司、***公司就罗马家园项目与广亚铝业有限公司、佛山市旭*玻璃工业有限公司发生合作采卖关系，至2015年4月26日止，产生以下金额欠款尚未支付(已全开具过期未兑现的支票):一、欠广亚铝业有限公司铝材款本息共计1126092.31元(另尚有利息84919元待议，在本协议中未做具体处理答复)；二、欠佛山市旭*玻璃工业有限公司玻璃款484539元(以上款项已含全开具过期未兑现的支票和欠条及承诺书都未退回给恒继兴公司，如以上款***必须退回未兑现的支票和欠条及承诺书给恒继兴公司)。现恒继兴公司法人代表**、***公司法定代表人***与广亚铝业有限公司负责人**、旭*玻璃工业有限公司负责人**三方经协商达成以下最终支付方案:***代表其公司郑重答应:2015年5月25日前还广亚铝业有限公司铝材款320000元整，2015年4月30日前还旭*玻璃款150000元整，尚欠广亚铝业有限公司铝材款806092.31元，****玻璃工业有限公司玻璃款334539元，罗马家园项目不管何时回款，恒继兴公司必须第一时间支付以上所欠款项，如罗马家园项目未回款，在2015年8月1日前也必须无条件付清，如在上述承诺时间内未付清，欠广亚铝业有限公司铝材款806092.31元到2015年8月1日起，余款按千分之三月利息计算至2015年12月30日止，欠广亚铝业有限公司铝材款与旭*有限公司玻璃款，最终以***的房产作为偿还物资。2016年元月一日起，广亚铝材与旭*玻璃任何一方有权无条件处理***的任何房产，房产所得款项(不论是由广亚型材或旭*玻璃处理)在支付清广亚型材款和旭*玻璃全部款项后，多余的则退还给***，如房产最终处理款项不够支付，房产所得款项由广亚型材与旭*玻璃两家商量解决，与恒继兴公司无关。以上条款与处理方案，三方均清楚明白且并无异议，且具有同等法律效力。恒继兴公司在该《解决方案》落款处**，***在恒继兴公司下端“负责人”处签名。广亚公司法定代表人**及案外人方人员“**”在《解决方案》上签名。 2015年6月24日，广亚公司与恒继兴公司形成《未开发票明细》，该明细列示2013年10月17日至2014年5月31日期间的9张单号、数量及金额。备注内容为“截止到2015年6月24日，未支付货款961354.8元，未支付利息217856.96元”。恒继兴公司在《未开发票明细》***确认。 诉讼中，广亚公司确认恒继兴公司对账后支付250089.8元，同意合同订金18200元从尚欠定作款中扣减。 另查明：***公司法定代表人原为***，2015年6月26日，该公司的法定代表人经核准变更为***。该公司股东为***、**。 一审法院认为：广亚公司与恒继兴公司之间的定作合同关系合法、有效，法院予以确认。双方争议的焦点在于：一、广亚公司主张的案涉债务金额是否成立；二、广亚公司的违约金诉请如何认定；三、***公司的责任如何认定；四、***的责任如何认定。 焦点一，广亚公司主张案涉债务金额为951036.13元（构成为：尚欠定作款961354.8元-已付定作款32232.84元-订金18200元+新增供货11185.02元+超期库存产生的回炉费28929.6元），恒继兴公司对广亚公司主张的债务金额有异议，抗辩称广亚公司存在将多项利息计入定作款本金中进行主张的问题，且新增供货及超期库存产生的回炉费所涉及的为花都合和新城项目，与本案无关。经查，根据广亚公司与恒继兴公司签订《铝型材购销合同》“另加付每吨800元，作为延期付款的利息，一并加入在支票里……如恒继兴公司开具的为期4个月的支票到期后未能兑现，则广亚公司将向恒继兴公司按延期天数收取月利率为2%的延期付款利息，**期期限不得超过30天”的约定，如恒继兴公司逾期付款，应向广亚公司支付逾期付款的利息，因此对账单中分项列算利息符合双方的约定，而经恒继兴公司**确认的《解决方案》《未开发票明细》亦证明双方在对账时已经将定作款本金、利息（违约金）分别结算，结算的金额经双方认可，广亚公司亦结合《销售核算单》就《对账单》的利息列项计算进行合理解释与说明，恒继兴公司关于广亚公司将多项利息（违约金）并入定作款本金中主张的抗辩理由，理据不足，一审法院不予采纳。对于广亚公司主张新增供货、超期库存产生的回炉费，经查，广亚公司未能充分、有效举证证明该两项费用与案涉合同有关，恒继兴公司对此亦有异议，因此在本案中不宜对该两项费用进行认定处理，广亚公司可另行主张。由上，恒继兴公司尚欠广亚公司定作款910921.96元，广亚公司超出上述范围的定作款诉请，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，恒继兴公司对其就案涉债务金额提出的其他意见，以及该公司与***提出的系受胁迫签订《解决方案》《未开发票明细》的抗辩意见负有举证责任，但恒继兴公司、***未能举证证明其抗辩意见及反驳广亚公司，应承担举证不能的不利后果。此外，恒继兴公司抗辩称根据《解决方案》的约定，恒继兴公司尚未收到罗马家园项目的工程款，广亚公司应向***主张权利，处置***名下的房产，恒继兴公司的责任已免除。经查，恒继兴公司的抗辩意见与《解决方案》的客观内容不符，该《解决方案》约定的是***房产变卖处理后仍不能足额清偿恒继兴公司所负债务的后续处理方案，并非恒继兴公司所述的债务转由***以房产变卖得款清偿以及免除恒继兴公司的责任，恒继兴公司此项免责抗辩与查明的事实不符，一审法院不予采纳。 焦点二，关于广亚公司的违约金诉请如何认定的问题。对于广亚公司主张的违约金计算基数即定作款是否存在计入利息构成重复计算的问题上段已经进行论述，在此不再论述。恒继兴公司提出根据《解决方案》中“……***代表其公司郑重答应:2015年5月25日前还广亚铝业有限公司铝材款320000元整，2015年4月30日前还旭*玻璃款150000元整，尚欠广亚铝业有限公司铝材款806092.31元，****玻璃工业有限公司玻璃款334539元，罗马家园项目不管何时回款，恒继兴公司必须第一时间支付以上所欠款项，如罗马家园项目未回款，在2015年8月1日前也必须无条件付清，如在上述承诺时间内未付清，欠广亚铝业有限公司铝材款806092.31元到2015年8月1日起，余款按千分之三月利息计算至2015年12月30日……”的内容，各方已经在《解决方案》中重新对违约金的计算进行约定，恒继兴公司仅需支付2015年8月至12月共5个月按月利率3‰计算的违约金，2016年1月1日后违约金因没有约定而无需支付。对此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。从《解决方案》的内容来看，该部分违约金的内容并非广亚公司与恒继兴公司的约定，而系“***代表其公司”作出的承诺，广亚公司在庭审中亦否认双方变更违约金的计算方式，在此情况下《解决方案》该部分内容不构成广亚公司与恒继兴公司协商一致对案涉合同相关内容进行变更，法院对恒继兴公司此项违约金抗辩意见不予采纳。对于违约金，广亚公司主张分两段计算，第一段以961354.8元为基数从按月利率2%自2015年6月24日即双方最后一次对账形成《未开发票明细》之日即2015年6月24日起计至恒继兴公司最后一次付款之日即2018年1月1日；第二段以951036.13元为基数按月利率2%自2018年1月2日起计至实际清偿之日止。经查，广亚公司主张的第一段的计算基数以及两段违约金的利率水平、起算日均理据充分，法院予以支持。但对于第二段的计算基数，结合上段对于债务金额的认定，应为910921.96元。经核算，第一段违约金为581299.2元，余下违约金以910921.96元为计算基数自2018年1月2日起按月利率2%计至实际清偿之日止。广亚公司超出上述范围的违约金诉请，法院不予支持。 焦点三，关于***公司的责任如何认定。广亚公司主张***公司对其中320000元的定作款与恒继兴公司承担共同清偿责任，并支付相应违约金。***公司抗辩称其公司未在《解决方案》上加***，***系以恒继兴公司负责人的身份在《解决方案》上签名，该《解决方案》对***公司不具有拘束力，而即便***以***公司法定代表人的身份在《解决方案》上签名，在未经公司股东决议的前提下，法定代表人对外签署的担保条款无效。根据《解决方案》的内容反映，***以***公司名义与债务人约定加入债务，并与债权人形成加入债务的约定。对于该约定的效力是否及于***公司的问题，参照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、第二款的规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。本案中，广亚公司未能举证证明在签订《解决方案》时对董事会决议或者股东会议决议进行了审查，***本身亦非该公司股东，不能代表股东意愿，且《解决方案》中亦无***公司加盖印章，***在恒继兴公司下方的“负责人”处签名，广亚公司作为理性的商事交易主体，在此“无决议无公章且法定代表人代表何方不明”等诸多瑕疵的情况下难以使法院确认广亚公司对***有可能超越法定代表人权限签订《解决方案》一事不知情且为善意的相对人。由上，***代表***公司同意承担案涉债务的行为无效，广亚公司主张***公司对案涉债务承担清偿责任缺乏依据，一审法院不予支持。 焦点四，关于***的责任，广亚公司认为***参与签订的《解决方案》中“……如在上述承诺时间内未付清，欠广亚铝业有限公司铝材款806092.31元到2015年8月1日起，余款按千分之三月利息计算至2015年12月30日止，欠广亚铝业有限公司铝材款与旭*有限公司玻璃款，最终以***的房产作为偿还物资……”等相关内容证明***自愿以其财产偿还恒继兴公司欠付广亚公司的定作款及相应利息，***的承诺构成债务加入，应当与恒继兴公司共同偿还对广亚公司的欠款。***抗辩称其仅承诺督促恒继兴公司收到工程款后与广亚公司结算，并无同意承担恒继兴公司债务的意思表示。经查，***本人参与签订《解决方案》，对恒继兴公司的欠款情况均知悉且确认，并承诺“最终”在恒继兴公司未能清偿债务的情况下，以自有房产用于偿还欠款，结合其在庭审中亦确认因与恒继兴公司法定代表人系夫妻关系，其同时系该公司罗马家园项目的管理人，因此在签订《解决方案》时向广亚公司方人员承诺“要是没钱还，就将房子卖掉还钱”，***的承诺为个人自愿概括性承担案涉债务的意思表示，广亚公司亦因此主张***对恒继兴公司的债务承担清偿责任，债权人与债务人之间已形成债务负担的合意，广亚公司要求***对案涉债务承担连带清偿责任的诉请，于法有据，一审法院予以支持。 综上，***公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、恒继兴公司应于判决发生法律效力之日起十**支付定作款910921.96元、违约金581299.2元并以910921.96元为基数自2018年1月2日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的违约金给广亚公司；二、***应对判决第一项确定的恒继兴公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回广亚公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22014.76元，减半收取计11007.38元、财产保全费5000元，合计16007.38元（广亚公司已预交），由广亚公司负担252.73元，**继兴公司、***负担15754.65元，并应于判决发生法律效力之日起十**迳付予广业公司，一审法院不另行收退。 ***上诉请求：1.撤销（2019)粤0605民初23121号民事判决第二项;2.本案一、二审案件受理费由广亚公司承担。 事实与理由： 一、一审判决认定“***的承诺构成债务加入”属认定事实不清。 ***从未表示愿意与恒继兴公司共同偿还债务，尤其没有连带清偿的意思表示，故不构成债务加入。《解决方案》第2页第一行：“（广州恒继兴门窗装饰公司）如在上述承诺时间内未付清……最终以***的房产作为偿还物资”，***仅承诺在恒继兴公司到期未付款时，以其房屋变卖款对债务承担担保责任。***承诺对债务进行担保是有履行先后顺序的，当恒继兴公司到期未付款时，***方以房屋变卖款清偿，而并非同意与恒继兴公司承担共同清偿责任，其意思表示属明显的担保性质，其同意担保的额度显然不能超过房屋变卖款的范围。***从未承诺超出房屋变卖款范围对恒继兴公司的债务承担担保责任，一审判决认定的“债务加入”毫无依据。一审判决超出《解决方案》的约定，强行加重***的担保额度，对***极为不公。 二、固然***对债务同意担保，但因《解决方案》约定不明且未办理房屋抵押登记手续，又因***名下并无房产，广亚公司无权要求***以房屋变卖款承担担保责任。 《解决方案》由广亚公司、恒继兴公司起草，***文化水平极低，没有阅读全文所有文字的能力，在签署《解决方案》时并不完全清楚其含义。而《解决方案》并未约定***以名下何处、何套房产的变卖款进行清偿，属约定不明，且过错并不在***。固然，***对债务同意担保，但因《解决方案》约定不明且未办理房屋抵押登记手续，又因***名下并无房产，广亚公司无权要求***以房屋变卖款承担担保责任。 二审庭审期间，***补充上诉理由如下： 一、一审法院认定事实有误，广亚公司提交的《解决方案》为虚假证据。一审判决后，恒继兴公司法定代表人仔细审查《解决方案》并回忆当时签订情况才发现，《解决方案》上恒继兴公司所***为伪造，请求二审法院对《解决方案》上恒继兴公司公章及***的签名进行鉴定。 二、即便《解决方案》真实，一审依据《解决方案》认定***的承诺构成债务加入也属认定事实不清。从《解决方案》的内容反映，***仅承诺恒继兴公司到期未付款，以其房屋变卖款对债务承担担保责任，而并非愿意与恒继兴公司承担共同清偿责任。故一审认定***承诺构成债务加入没有事实依据。 三、***对案涉债务同意担保，但因《解决方案》约定不明且未办理房屋抵押登记手续，名下又无房产，广亚公司无权要求***以房屋变卖款承担担保责任。 四、一审判决认定广亚公司应收货款的事实有误。（一）广亚公司统计应收货款时已计算延期付款利息800元/吨。（二）一审判决认定“原、被告在对账时已经将定作款本金、利息（违约金）分别结算，结算的金额经双方认可”属认定事实不清。 五、一审判决认定“原告亦结合《销售核算单》就《对账单》的利息列项计算进行合理解释与说明”证据不足。 六、一审判决确定的违约金过高，适用法律错误。《解决方案》已经对违约金的计算重新进行约定，本案参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于借贷利息的规定，更为适宜。 广亚公司答辩称：请求二审法院驳回***的全部上诉请求，维持一审判决。1.案涉《解决方案》在一审中广亚公司已经向法庭及各方当事人出示原件，并且恒继兴公司与***也确认该《解决方案》的真实性，***也确认《解决方案》系其本人签署，结合***与恒继兴公司法定代表人的夫妻关系及案涉项目的管理人身份，可以说明该《解决方案》能够代表恒继兴公司、***的真实意思表示，***及恒继兴公司在二审阶段对《解决方案》提出异议没有依据。2.***所称《解决方案》中约定其承担的责任系担保责任，明显不符合物的担保的法定要件及形式要求。而且结合《解决方案》中最终以***的房产作为偿还物资及无条件处理***的任何房产等表述，并结合***的身份以及其知悉、确认欠付广亚公司款项的事实，可以说明《解决方案》是***对于案涉债务概括性承担的意思表示，应当对恒继兴公司欠付广亚公司的债务承担连带责任。3.***仅就一审判决第二项提出上诉请求，因此***在二审中无权对一审判决第一项提出异议，并且一审判决第一项也有相关事实和依据支持。 恒继兴公司答辩称：同意***的上诉意见，因为《解决方案》上加盖的公章确实不是恒继兴公司在公安机关备案登记的公章。如果广亚公司能出示《解决方案》原件，可以与恒继兴公司带来的公章进行核对，《解决方案》上的公章是伪造的。 ***公司无作陈述。 二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审查，本院对一审判决查明事实予以确认。 另查明，一审开庭期间，恒继兴公司、***分别就广亚公司提交的《解决方案》及《未开发票明细》进行质证：恒继兴公司对前述两份证据的真实性予以确认，仅认为是在广亚公司胁迫的情况下被逼签订的。***质证认为，确认《解决方案》上签名是本人所签，其他意见与恒继兴公司质证意见一致。恒继兴公司法定代表人**亦到庭参加了诉讼。 本院认为：本案为定作合同纠纷。一审法院判决恒继兴公司向广亚公司支付定作款910921.96元、违约金581299.2元及相应利息，恒继兴公司对此未提出上诉，视为服判，故*****迳予维持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院对本案争议焦点分析如下： 关于一审法院认定恒继兴公司尚欠广亚公司定作款数额及违约金、利息的问题。一审法院系根据广亚公司提交的包括《解决方案》《未开发票明细》等证据所反映事实综合认定恒继兴公司尚欠广亚公司定作款910921.96元及相应违约金、利息。虽然，***及恒继兴公司在二审期间均对《解决方案》真实性提出异议，认为其上所**继兴公司的公章为伪造并提出公章鉴定申请；***及恒继兴公司亦在二审诉讼期间抗辩认为《未开发票明细》所载内容与事实不符不确认该证据真实性。但***及恒继兴公司的该项上诉主张与其一审庭审质证意见相悖，而且***及恒继兴公司的法定代表人**在一审庭审阶段均亲自出庭应诉，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，在***及恒继兴公司未提交充分证据推翻《解决方案》《未开发票明细》所反映事实的情况下，本院对《解决方案》《未开发票明细》的真实性、合法性、关联性均予确认，同时对***及恒继兴公司就《解决方案》上恒继兴公司所***的鉴定申请不准许。虽然***及恒继兴公司均抗辩《解决方案》系受广亚公司胁迫之下所签，并非其真实意思表示，但就其该项主张，***及恒继兴公司均未提交证据证实，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院根据包括《解决方案》《未开发票明细》在内的证据所反映事实核定恒继兴公司应付定作款数额、违约金及利息，有事实与法律依据，本院予以确认。 关于***对恒继兴公司所欠广亚公司债务承担何种责任的问题。广亚公司与恒继兴公司、***等签订的《解决方案》中约定：“欠广亚铝业有限公司铝材款与旭*有限公司玻璃款，最终以***的房产作为偿还物资。2016年元月一日起，广亚铝材与旭*玻璃任何一方有权无条件处理***的任何房产……”虽然，***上诉抗辩其名下并无房产，其亦无意承担恒继兴公司案涉债务，但从上述《解决方案》中有关约定的文义，结合***作为恒继兴公司法定代表人**的丈夫担任案涉定作业务的项目负责人的事实，可以确认***在《解决方案》中概括性承担案涉债务的意思表示清晰明确，一审法院据此判令***对案涉债务承担连带清偿责任，处理正确，本院予以维持。 综上所述，***上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18229.99元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年八月七日 法官助理　*** 书 记 员　***