**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕09民终524号

上诉人（一审原告）：**，女，1966年3月26日出生，汉族，住四川省万源市。

委托诉讼代理人：潘际明（系**妹夫），住四川省万源市太平镇临河路21号。

委托诉讼代理人：陈付东，陕西自信律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，1985年8月29日出生，汉族，住陕西省紫阳县。

被上诉人（一审被告）：***，男，1962年4月19日出生，汉族，住陕西省紫阳县。

一审被告：杨从新，男，1973年2月20日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。

一审被告：译诚实业集团有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区。

法定代表人：任宁卫，系公司执行董事兼总经理。

一审被告：紫阳县麻柳镇人民政府，住所地陕西省安康市紫阳县。

法定代表人：焦鹏，系麻柳镇镇长。

一审第三人：万源市建诚建筑有限公司，住所地四川省万源市。

法定代表人：陈华，系该公司董事长兼总经理。

上诉人**因与被上诉人**、***及一审被告杨从新、译诚实业集团有限公司（以下简称“译诚公司”）、紫阳县麻柳镇人民政府（以下简称“麻柳镇政府”）、一审第三人万源市建诚建筑有限公司（以下简称“建诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院(2021)陕0924民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人潘际明、陈付东、被上诉人**、***到庭参加诉讼，一审被告杨从新、译诚公司、麻柳镇政府、第三人建诚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判**、***支付**下欠工程款970705.16元；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以对罗贵念、汪胜伟进行了询问为由认定其个人的借款属工程款，明显破坏了双方对结算票据的基本要求和结算规则，不应将罗贵念借款15000元，汪胜伟借款72650元合计87650元抵扣工程款；2.一审法院将管理费350000元从上诉人的工程款中扣减既无合同依据也无法律依据；3.被上诉人应向上诉人支付按工程竣工的实际面积的差价款245395.2元、顶楼新增工程（女儿墙）工程款138259.96元；4.在计算工程款时被上诉人重复扣减一笔电梯款150000元，应向上诉人退还该笔费用；5.认可一审认定的税费分担金额。

**、***辩称，其同意一审判决结果，请求人民法院查明事实后，驳回上诉人的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.请求判决***、**、杨从新、译诚公司支付**9笔被错误扣除的工程款680,592.27元；2.请求判决***、**、杨从新、译诚公司支付**1、2、3、4、5、6号共6幢楼房屋顶新增工程（女儿墙）工程款138,259.96元；3.请求判决***、**、杨从新支付**1、2、3、4号共4幢楼房的实际面积与设计面积的差价款245,395.2元；4.请求判决***、**、杨从新、译诚公司分摊123,100元的税款；5.请求判决***、**、杨从新、译诚公司支付**结算的余款51,741.17元；6.请求判决麻柳镇政府对上述款项承担连带支付责任；7.本案的诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：**与李行兵于2009年12月1日登记结婚。2012年2月20日，**代表其父亲***与**的丈夫李行兵签订了《建筑工程施工合同》，李行兵以640元/㎡的大包干价格承包了陕西省紫阳县麻柳镇银盘梁山地移民安置点安置楼工程。2012年10月3日，李行兵作为建诚公司的委托代理人与麻柳镇政府签订了《陕西省建设工程施工合同》，建诚公司以840元/㎡的大包干价格承包了陕西省紫阳县麻柳镇银盘梁山地移民安置点安置楼工程。上述合同签订后，李行兵作为实际施工人修建了陕西省紫阳县麻柳镇银盘梁山地移民安置点安置楼1、2、3、4、6号楼工程，***、**系上述工程的实际发包人，双方按照640元/㎡的价格进行了结算。2013年10月4日，麻柳镇政府与译诚公司（即原陕西凯德建筑工程有限公司）签订了《陕西省建设工程施工合同》，麻柳镇政府将紫阳县麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点5号楼工程以1332/㎡的大包干价格发包给译诚公司。后**与李行兵签订了《陕西省建设工程施工合同》，**将紫阳县麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点5号楼工程以1160元/㎡的大包干价格发包给了李行兵，后李行兵作为实际施工人修建了紫阳县麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点5号楼，双方以1160元/㎡的价格进行了结算。2014年7月22日，**与李行兵签订了《协议书》，约定本案争议的1、2、3、4、6号楼的质量检测费用由李行兵承担40000元，超出40000元的部分由**承担。2015年9月24日，***缴纳税收301000元。2016年，译诚公司（原陕西凯德建筑工程有限公司）缴纳税收123114元。2017年1月17日，李行兵、**与***、**就本案争议工程的结算项目及价格发生争议，双方在紫阳县麻柳镇人民调解委员会对账目进行了核对，双方签字确认的笔录中，第63项对2015年6月6日的管理费350000元进行了确认。2017年1月23日，李行兵委托安康市兴盛工程造价咨询有限公司紫阳分公司对紫阳县麻柳镇银盘梁避灾扶贫变迁安置点1、2、3、4、6号楼的屋面栏板变更增加工程（楼顶女儿墙新增工程）进行了决算，该部分新增工程造价为138259.93元。因工程变更，紫阳县建筑设计院对紫阳县麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点工程的建筑面积重新进行了核算，核算后1号楼建筑面积为3195㎡、2号楼建筑面积为3446.64㎡、3号楼建筑面积为4117.19㎡、4号楼建筑面积为3565.45㎡、5号楼建筑面积为8465.98㎡、6号楼建筑面积为3836.19㎡。2018年4月3日，经紫阳县房产管理局测量，紫阳县麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点1号楼建筑面积为3302.04㎡、2号楼建筑面积为3540.91㎡、3号楼建筑面积为4240.60㎡、4号楼建筑面积为3624.16㎡。2020年12月3日，**与***、**进行了结算，结算时双方对***、**扣除检测费40000元、罗贵念借款15000元、汪胜伟借款72650元、民达建材厂收款26549元，5号楼税费424100元的分摊，内墙漆费用26393.27元，电梯费预付款150000元，译诚公司的挂靠费350000元，竣工后的实测新增面积造价245395.2元，新增顶楼围墙造价138259.96元等费用的分担未达成一致意见；除上述费用外，双方对***、**还应支付**工程款51741.17元无异议。在庭审过程中，**自愿放弃了对检测费40000元、内墙漆费用26393.27元的要求。现紫阳县麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点1、2、3、4、5、6号楼已全部竣工验收，并已经销售使用。

李行兵于2020年1月2日死亡，李行兵的父母在李行兵死亡前已经去世。李行兵死亡后，李行兵之子赵金龙、李钊旭及李行兵之女李晋菊自愿放弃了对本案争议施工合同的继承权利。

一审法院认为，**之夫李行兵作为实际施工人修建了紫阳县麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点1、2、3、4、5、6号楼工程，虽然李行兵借用了建诚公司及译诚公司的资质，但在工程竣工验收合格的情况下，***、**作为上述工程的实际发包人，应当向李行兵支付工程款。李行兵死亡后，在李行兵的其他继承人放弃继承本案相关权利的情况下，**依法取得了对本案的相关权利，故***、**应当向**支付相关的工程款。

对**要求杨从新承担本案相关责任的诉讼请求，一审法院认为，**并未提供证据证明杨从新与**及李行兵之间存在合同关系，故杨从新不应承担相应的责任。对**要求译诚公司承担本案相关责任的诉讼请求，一审法院认为，译诚公司作为李行兵借用资质的公司，其与李行兵之间并无相应的合同关系，对发包方应付工程款不应承担相应的责任。对**要求麻柳政府对***、**应向**履行金钱给付义务承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，麻柳镇政府将麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点工程发包给建诚公司及译诚公司，后***、**又将该工程发包给李行兵施工。李行兵与麻柳镇政府之间并无任何合同关系，故对**的该项诉讼请求，不予支持。

对**要求***、**支付结算后的余款51741.17元的诉讼请求，***、**均无异议，一审法院依法予以支持。对**要求***、**支付错误扣除的工程款680592.27元的诉讼请求，一审法院认定如下：1.检测费40000元，**自愿放弃；2.内墙漆费用26393.27元，**自愿放弃；3.罗贵念借款15000元、汪胜伟借款72650元、民达建材厂收款26549元，一审法院认为，经一审法院核实，罗贵念借款15000元及汪胜伟借款72650元均系二人在李行兵手下务工时，在麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点工程中的劳务费，故该罗念贵、汪胜伟的借款从工程款中扣除并无不当；民达建材厂收款26549元，***、**并未举证证明该材料款系李行兵应付材料款，***、**扣除于法无据，应当予以返还。4.电梯费预付款150000元，一审法院认为，虽然**提供了电梯预付款票据150000元，但**并未举证证明***、**重复扣除了该预付款，故对**的该项主张不予支持。5.译诚公司的挂靠费350000元，一审法院认为，该费用**、李行兵与***、**在麻柳镇人民调解委员会确认账目时已经确认；且李行兵作为无资质的实际施工人，其借用译诚公司的资质，向其支付挂靠费符合实际操作惯例，故对**的该项主张一审法院不予支持。对**要求***、**支付**屋顶新增工程（女儿墙）工程款138259.96元的诉讼请求，一审法院认为，**并未提供证据证明双方对新增工程达成一致意见，也未提供证据证明***、**同意**对新增工程进行施工，故对**要求***、**支付超出施工合同工程量范围内的工程款，不予支持。对**要求***、**支付实际面积及设计面积差价款245395.2元的诉讼请求，一审法院认为，李行兵与**签订了《建筑工程施工合同》，合同中对施工的面积有明确的约定，在发包方未更改施工图纸及施工计划的情况下，应当按照合同约定进行结算，**要求按照施工后的实际面积进行结算缺乏事实及法律依据，故一审法院不予支持。对**要求***、**分摊5号楼税款123100元的诉讼请求，一审法院认为，***、**缴纳了5号楼税款424114元，并将该税款从李行兵的工程款中予以扣除，虽然双方签订的《建筑工程施工合同》并未对税款的承担进行明确的约定，但***、**作为实际发包人，其与李行兵之间的结算价格为1160元/㎡，李行兵仅应当承担该部分的税款；其与麻柳镇政府结算的价格为1332元/㎡，超出部分的税款不应由李行兵承担。按照价格比例，***、**应当分摊5号楼税款54765.5元（1160元/㎡÷1332元/㎡×424114元）。对**主张的超出部分，不予支持。综上所述，***、**应当向**返还错误扣除的关于民达建材厂的材料款26549元及5号楼税款54765.5元，并支付剩余工程款51741.17元。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、***、**于本判决生效后十日内向**支付“麻柳镇营盘梁避灾扶贫搬迁安置点工程”工程款133055.67元。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费15950元，由**负担14833元，由***负担1117元。

本院二审期间，**、***提供《关于紫阳县麻柳镇避灾移民集中安置小区5#楼接管合同》作为证据，证明5#楼管理费350000元，结合调解笔录，该350000元管理费经李行兵同意由其承担。

本院经审查认为，因**、译诚公司对该证据真实性无异议，2017年1月17日、22日、25日麻柳镇人民调解委员会调解笔录载明双方对包含350000元管理费等费用进行了对账，双方有争议的内容不涉及管理费350000元，故本院对该证据的真实性及证明目的予以确认。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2014年5月14日，***与陕西凯德建筑工程有限公司（现译诚公司）签订了关于紫阳县麻柳镇避灾移民集中安置小区5#楼接管合同》，合同约定了管理费350000元等双方的权利、义务。2017年1月17日**、***与李行兵、**在紫阳县麻柳镇人民调解委员会工作人员的主持下对账目进行了核对，笔录第4页载明第63项2015年6月6日的管理费350000元，双方签字确认。2017年1月22日、1月25日，**、***与李行兵、**在紫阳县麻柳镇人民调解委员会工作人员的主持下梳理了双方有争议的账务有税款、电费等共计12笔，未涉及管理费。2017年1月25日，紫阳县麻柳镇人民调解委员会调解笔录载明双方对房屋建筑面积及税收存在争议，未涉及管理费。2018年2月11日，紫阳县麻柳镇人民调解委员会出具《关于四川省万源市李行兵向陕西省麻柳镇政府递交的请求书一事的处理意见》载明“李行兵的诉求：1.***必须按陕西省安康市兴盛工程造价咨询有限公司的工程决算书和按建筑计量的相关规定来计算5#楼造价额等相关问题。2.税收由***承担。……紫阳县麻柳镇人民调解委员会对李行兵所述***拖欠工程款一事现作出如下处理意见。1.双方签订收到该处理意见书后，均可在法律规定的诉讼时效内，向人民法院提起诉讼来维护自己的权益。2.为解决李行兵目前的实际困难，***先行借支给李行兵11万元”。李行兵与***在签收人处签字。2018年2月12日，李行兵与***再次核对账务，其中载明“1、2、3、4号楼：14324.28×640=9167539.2；6号楼：3836.19×650=2493523.5；5号楼***应支付李行兵：8465.98×1160=9820536.8”，双方签字确认。

本院认为，本案的争议焦点为：**、***下欠李行兵的工程款的具体数额。

关于罗贵念借款15000元、汪胜伟借款72650元共87650元应否抵扣李行兵工程款的问题，上诉人未提交证据证实其主张的该款项为罗贵念、汪胜伟为**、***的其他工程提供劳务产生的费用，且该两笔款项经过了李行兵、**与**、***在紫阳县麻柳镇人民调解委员会主持下的对账，李行兵、**在紫阳县麻柳镇人民调解委员会主持调解时未提出过异议，一审法院还与罗贵念、汪胜伟进行了核实此款项确系二人为李行兵的案涉工程提供劳务所产生的费用，因此，罗贵念借款15000元、汪胜伟借款72650元共87650元应抵扣李行兵工程款。

关于应否从李行兵工程款扣除管理费350000元的问题。2014年5月14日***与陕西凯德建筑工程有限公司（现译诚公司）签订的《关于紫阳县麻柳镇避灾移民集中安置小区5#楼接管合同》载明陕西凯德建筑工程有限公司收取管理费350000元。陕西凯德建筑工程有限公司派员实际参与了案涉工程的施工管理，李行兵系案涉工程5#楼的实际施工方。2017年1月17日、22日、25日麻柳镇人民调解委员会组织调解，调解笔录载明**、***与李行兵对包含350000元管理费等费用进行了对账并签字确认，双方有争议的内容为案涉工程造价、税收，不涉及管理费350000元，2018年2月11日紫阳县麻柳镇人民调解委员会出具《关于四川省万源市李行兵向陕西省麻柳镇政府递交的请求书一事的处理意见》亦载明双方有争议的内容不涉及管理费350000元，因此可以认定李行兵多次确认由其承担管理费350000元，一审认定应从李行兵工程款扣除管理费350000元，并无不当。

关于**、***应否支付按工程竣工的实际面积差价款245395.2元、顶楼新增工程（女儿墙）工程款138259.96元、重复扣减一笔电梯款150000元的问题。2012年2月20日李行兵与**代表***签订的《建筑工程施工合同》约定工程款计价按工程建筑面积乘以单价的方式计算，后双方在2018年2月12日李行兵与***核对账务时已经对包含1-4号楼的面积、单价进行了签字确认，上诉人未提交证据证实双方之后达成合意约定案涉房屋工程款按房管局实测面积计量，故本院对上诉人主张**、***应支付按工程竣工的实际面积差价款245395.2元的上诉意见，不予采纳。上诉人主张**、***应支付顶楼新增工程（女儿墙）工程款138259.96元，因上诉人为证明其主张提供的证据《工程决算书》系其单方委托他人制作，被上诉人不认可，上诉人也未提供经**、***确认的新增工程量单据，故本院对该主张不予支持。上诉人还主张**、***应支付重复扣减一笔电梯款150000元，因上诉人未提供充分证据予以证明，本院亦不予支持。

综上所述，一审判决***、**应当向**返还错误扣除的关于民达建材厂的材料款26549元、5号楼税款54765.5元、支付剩余工程款51741.17元，共计133055.67元，并无不当。**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12177元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘效梅

审判员　　张　燕

审判员　　刘　悦

二〇二二年六月十日

书记员　　张　文