***、**建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）**申2878号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1965年5月10日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。 委托诉讼代理人：***，湖北君***事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1987年11月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市江夏区市政建设总公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街***街82号。 法定代表人：**，该公司经理。 原审第三人：***，男，1972年6月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。 再审申请人***因与被申请人**、武汉市江夏区市政建设总公司（以下简称江夏市政公司），原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终2473号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）原审认定第三人***参与中州路工程的施工，系认定事实错误，该工程系由***一人施工的。1.原审认定***参与中州路工程施工的证据只有**和***的陈述、**与***报签合同，以及***的陈述，再无其他证据；2.在（2015）鄂江夏民二初字第0334号案中，**提供的与***就中州路工程的劳务合同从纸张的新旧程度看，明显不是2011年11月份签订的，而是在2015年诉讼时伪造的；3.如果***参与中州路工程的施工，在（2015）鄂江夏民二初字第0334号案中***作为证人出庭作证时陈述其在中州路工程的劳务费10万元系**用支票支付的，与***在本案陈述系**用现金支付的相矛盾。另，中州路工程的劳务费应为20余万元；4.***与**是利害关系人，是案涉工程一个项目中**的委托代理人，其陈述的证明效力较低；5.根据**的陈述，***与**签订劳务合同后，***进场施工，施工一段时间后双方终止合同，再由***进场施工完毕，但**对该陈述没有提供任何证据予以证明，应承担举证不能的后果；6.在（2015）鄂江夏民二初字第0334号案中，***提供了证人**、**、**的证言以及***本人2011年8月至11月每个工人工时的记账本，***与**签订的劳务合同，且**亦认可***进场施工。***提供的证人证言与其记账本相吻合，***提供的证据证明力大于**提供的证据证明力。（二）原审认定下欠劳务费2万元，系认定事实错误，**实际下欠***劳务费222964.96元。中州路工程是***一人施工的，其应得劳务费252964.96元；另两个工程（古驿道工程、江夏四路工程）协商结算价72.8万元，扣除5万元后，**应支付***劳务费67.8万元。合计劳务费930964.96元。***自认三次从江夏市政公司处支取的378000元系**向其支付的人工费，***在**处共领款280000元，另***自认中州路工程收到劳务费5万元。综上，上述三项工程**下欠***劳务费222964.96元。（三）原审认定**与江夏市政公司之间就案涉工程签订的《工程承包合同》系发包关系，系适用法律错误。**与江夏市政公司之间就案涉工程系挂靠、借用资质关系，而不是工程违法发包关系，江夏市政公司应对债务承担连带清偿责任。综上，请求依法再审。 本院归纳本案争议焦点：原审认定事实、适用法律是否错误。现评述如下： 一、关于江夏市政公司与**之间是否构成挂靠、借用资质关系。当事人之间的法律关系的实质即其权利义务关系，在私法领域这种权利义务关系通常来源于当事人之间的口头或者书面约定。本案中，江夏市政公司就案涉工程与**先后签订《工程施工承包合同》，将案涉工程分别发包给**施工。故，江夏市政公司与**之间就案涉工程应构成承包关系，而不是挂靠、借用资质关系，***的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。 二、关于原审认定***参与中州路工程的施工是否错误。***是否独立完成中州路工程的施工系本案各方当事人争议的焦点之一。其一，一审查明的各方当事人无争议的事实中，**于2011年8月26日与***签订《劳务合同》后，又于2011年11月6日与***签订内容相同的《劳务合同》。后一合同的手写部分除签名外，还注明“由于之前***前期做了埋管一点工程，扣减人工费5万元”“工程款已结清”。该事实表明，***并非独立完成中州路工程的施工，***在后期也参与了该工程的施工。其二，***申请再审称，该工程系由***一人施工的，该事由与一审查明的前述无争议的事实不符，本院不予支持。其三，***申请再审称，**与***于2011年11月6日签订的《劳务合同》是伪造的，按照“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，其应举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。其四，2014年12月22日***与**签订的《协议书》只就古驿道工程和一、四路工程进行了劳务费结算，没有就中州路工程进行结算的事实表明，***没有独立完成中州路工程的施工具有较大盖然性。如果系***独立完成中州路工程的施工，很可能就会与其他两项工程一并结算劳务费。其五，***于2015年1月4日在前述《协议书》上备注的“经协商总价减人民币伍万元”，与**于2011年11月6日和***签订的《劳务合同》上注明的“由于之前***前期做了埋管一点工程，扣减人工费5万元”相印证，证明***不是独立完成中州路工程的施工具有较大盖然性。其六，本案一审判决是湖北省武汉市江夏区人民法院经重审后作出的，原一审判决即（2015）鄂江夏民二初字第0334号民事判决，已被二审法院即湖北省武汉市中级人民法院以（2015）***中民二终字第01344号民事裁定予以撤销，故本案的事实认定应以重审一审判决和二审判决为基础，而不应以撤销前的（2015）鄂江夏民二初字第0334号民事判决为基础。综上，原审认定***参与中州路工程的施工并无不当，***的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。 三、关于原审对**下欠***劳务费数额20000元的认定是否错误。由于原审认定***并非独立完成中州路工程的施工，故***基于其独立完成中州路工程施工而计算得出的劳务费222964.96元缺乏依据，原审认定**下欠***劳务费数额20000元并无不当，***的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。***的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　** 审 判 员　龚璟 审 判 员　** 二〇一九年九月二十五日 法官助理　** 书 记 员　**